El Sistema Nacional de Radio y Televisión (Sinart) asegura tener vía libre para subcontratar hasta el 100% de numerosos servicios ofrecidos en un contrato con el Instituto Nacional de Seguros (INS) para suministrar publicidad, mercadeo y relaciones públicas.
La Ley de Contratación Administrativa y su reglamento establecen que los proveedores de servicios al Estado no pueden subcontratar más del 50% del objeto del contrato, pero el Sinart alega que el INS excluyó varios rubros de ese límite y que, por tanto, los puede contratar a un tercero, una empresa privada.
El Sinart sostiene que, en este contrato, no entran en el cálculo de la subcontratación servicios como suministro de materiales, confección de artículos promocionales, montaje de eventos, catering service, impresos, producción audiovisual, actividades BTL y campañas publicitarias, entre otros.
¿Por qué no son considerados subcontratación? La empresa estatal afirmó que el INS excluyó esas actividades de la aplicación de la ley cuando redactó el pliego de condiciones del contrato.
La agencia publicitaria del Sinart fue contratada sin concurso por el INS, en mayo de 2020, para ofrecer servicios de relaciones públicas y mercadeo, entre otros.
El pliego de condiciones establecía, en su página número 7, que se debían respetar los artículos 62 y 69 de la Ley de Contratación Administrativa, así como el artículo 138 del reglamento que rige a esa ley.
En dicho convenio, el INS contrata servicios al Sinart, el cual cobra una comisión por suministrarlos. A su vez, el Sistema Nacional de Radio y Televisión subcontrata a una empresa llamada Inversiones del Aire, la cual también contrata a otros proveedores y, además, cobra otra comisión. No obstante, el Sinart niega que exista una doble comisión.
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¿Qué dicen esos artículos?
El artículo 62 establece que cualquier empresa que tenga un contrato con el Estado no podrá subcontratar por más del 50% del total de la obra, “salvo autorización previa y expresa de la administración” en circunstancias “muy calificadas”.
No obstante, el artículo 138 es mucho más específico, dado que aplica concretamente a las relaciones contractuales entre instituciones públicas sin realizar concurso. Este fue el caso del INS y el Sinart, que se realizó por contratación directa.
Dicho artículo dispone que, en contratos entre entes públicos, la subcontratación no puede superar el 50% de la prestación del objeto del contrato, sin excepciones.
El INS incluyó un párrafo en el pliego de condiciones que permite la subcontratación hasta del 100% de nueve actividades, y señalaron que estas “no se consideran dentro del alcance del porcentaje de la subcontratación”.
Es decir, relevan a estas actividades de la aplicación de la ley. En una respuesta remitida a La Nación el 31 de marzo, el INS defendió esta determinación del pliego de condiciones. Los documentos de esta contratación se encuentran disponibles en el Sistema Integrado de Compras Públicas (Sicop).
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En la respuesta a una consulta planteada por La Nación, Sinart dijo que el artículo 138 del Reglamento a la Ley de contratación Administrativa es el que aplica a su contrato.
Incluso, la institución señaló que el límite a la subcontratación es del 50%, y aseguró que estaba cumpliendo con dichos márgenes.
Sin embargo, de inmediato, argumentó que las citadas actividades no se consideraban subcontratación y, por lo tanto, no computaban a la hora de analizar si se cumplía lo dispuesto por la ley.
Un ejemplo de esto es la gala de premiación de intermediarios del INS, realizada el pasado jueves 11 de mayo y organizada por la empresa Inversiones del Aire S. A., la cual terminaron gastando más de ¢80 millones. Como esa actividad se considera un “montaje de eventos”, no cuenta como subcontratación.
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Contraloría: No hay excepciones al artículo 138 del reglamento
La División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República (CGR) se refirió en términos generales a los citados artículos. Esta declaración no fue específica sobre el caso INS-Sinart.
El órgano contralor explicó que el artículo 138 del reglamento se creó con el objetivo de regular las contrataciones entre entes públicos sin realizar concursos (contrataciones directas).
“La norma reglamentaria, como puede observarse de su texto, no hace referencia a excepción alguna o posibilidad de variar la obligación de ejecutar al menos el 50% de la contratación”, detalló la CGR.
La Contraloría explicó que el límite del 50% a la subcontratación es calculado globalmente sobre la totalidad del monto contratado.
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“Si la institución es contratada por un monto de ¢1.000, la norma exige que al menos esta ejecute el equivalente en monto de ¢500, de manera que puede subcontratar los otros ¢500, siempre y cuando como lo indica la norma, correspondan a servicios especializados”, detalló el órgano contralor.
A esto se suma que, tal y como se ha pronunciado la Procuraduría General de la República (PGR) en múltiples ocasiones, el “principio de legalidad” establece que en la Administración Pública, los entes y los órganos públicos solo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Es decir, “todo lo que no está permitido, está prohibido”.
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Abogado especialista: ‘Eso es un abuso normativo’
El abogado especialista en contratación pública, Christian Campos Monge declaró a este medio que, cuando se analiza la contratación entre instituciones públicas, el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es el que prevalece, debido a que es específico para estos entes.
Campos detalló que la subcontratación puede llegar a ser utilizada como una especie de “puerta giratoria”, donde la administración es una mampara.
De esta forma, contratos adjudicados sin concurso, mediante contratación directa, pueden terminar realizándose por empresas privadas, y la empresa pública se deja una comisión o ganancia.
“Es un abuso normativo decir que yo contrato a Sinart para que me maneje todo el tema de mercadeo o publicidad, pero todas estas cositas que ocupan darme, como contratación de un lugar, un catering service o un conferencista, no cuentan como subcontratación. Eso es un quebranto a los procedimientos ordinarios.
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“No puede ser que de 100 servicios que estoy contratando, si 75 son cosas accesorias, como el sonido, el catering service o las mesas, todo eso puede ser hasta más caro, pero resulta que no entra como subcontratación”, comentó el abogado especialista.
Campos indicó que estas limitaciones se explican más claramente en la nueva Ley de Contratación Pública, que entró a regir en diciembre de 2022 en sustitución de la Ley de Contratación Administrativa. En el caso INS-Sinart, aplica la más antigua, debido a que el contrato se firmó en 2020.
“La contratación sin concurso entre entes públicos es una excepción al procedimiento ordinario, y como excepción que es, solamente están autorizados a hacer aquello que expresamente la ley faculta. Si contrato a una empresa pública para que me haga algo es para que haga eso, no para que me deje un cheque en blanco para estar pidiéndole más servicios y que no sean subcontratación. Eso es un quebranto a la excepción”, criticó Campos.