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Modelos internacionales anticorrupción en obra pública

Cuando las facturas se acumulan, estamos ante una obra urgida de atención

La aparente corrupción en empresas dedicadas a la construcción de obras públicas es un problema de vieja data, que la sociedad financia, sin quererlo, mediante impuestos, empréstitos internacionales, subsidios y otros mecanismos.

Pero nunca se habla de las particularidades de la industria. No todo es gloria, como cuando las obras se inician o cuando los gobiernos las inauguran. El camino para llegar a ese momento es largo y tortuoso.

Para que una empresa tenga capacidad material, técnica, humana y tecnológica para el diseño y construcción de obras de gran magnitud, se requiere una vasta cantidad de recursos económicos que deben movilizar de un proyecto a otro o entre países. No es sostenible en el tiempo tener maquinaria, equipo y personal especializado ociosos.

Por ello, las grandes empresas deben ser oferentes del Estado, único poseedor de recursos suficientes para emprender grandes construcciones. Hay obras privadas relevantes, pero no se comparan en volumen, periodicidad y complejidad; por tanto, no fomentan el crecimiento empresarial.

Las constructoras costarricenses no compiten en un mercado aislado, también lo hacen con empresas chinas, españolas, francesas y de otras latitudes que se mueven en la región en busca de nuevas oportunidades de negocios.

En ese mercado hay funcionarios propensos a actos de corrupción: venden información sensible para competir en una licitación pública, ofrecen calificar con solvencia a quien les pague, demoran el pago de facturas y no aprueban los reclamos del contratista para crearle una situación difícil de flujo de caja, para luego hacerle «el favor» de pagarle.

Controversias constantes

También, es una industria altamente conflictiva. Es una de las que más arbitrajes internacionales generan y en las cuales se ha creado todo un entramado de profesionales que participan no en el diseño o la construcción, sino en asesoría legal y técnica sobre la administración contractual de reclamos.

Hay reclamos de todo tipo, generalmente por ambigüedades o falta de definición del alcance de las obras, de las especificaciones técnicas o de un adecuado balance y manejo de riesgos que aparecen en el curso del proyecto.

Esos reclamos, en lugar de ser considerados como alertas tempranas para tomar decisiones oportunas, son vistos con subjetividad: que el contratista no quiere colaborar, que el contratista solo quiere cobrar sin hacer la obra, etc.: aumentando con ello conflictos durante el desarrollo del proyecto.

En términos muy simples, la ecuación es alinear costos y plazos con la calidad esperada para cada proyecto. En construcción, mayor plazo es sinónimo de más costos, y estos, usualmente, representan para el Estado buscar recursos que no se consideraron inicialmente. De ahí, la razón por la cual nadie quiere ceder.

Cuando las facturas se acumulan y los reclamos corresponden a montos significativos, estamos ante una obra urgida de atención: hay recursos públicos en juego y, si no existe un sistema adecuado de gestión contractual, se crea el ambiente para la corrupción pública y privada.

Para subsanarlo, existen modelos de contratación estandarizados, como los contratos elaborados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (Fidic), cuya eficacia ha quedado demostrada en diversos proyectos en distintos países, pues hacen uso de un adecuado balance y asignación de riesgos, y usualmente proveen un insumo contractual que facilita administrar con certeza y rigor la ejecución de los planes constructivos.

Los contratos establecen un sistema de solución temprana de controversias que, correctamente ejecutado, mitigan el riesgo de corrupción: en vez de tener un ingeniero supervisor de la propia entidad, se contrata una empresa externa de ingeniería.

Expertos externos

Las consultoras internacionales cuentan con la ventaja de que, al dedicarse exclusivamente a esas tareas, basan su existencia en ser proveedoras de los organismos multilaterales (Banco Mundial, BID, BCIE) y sus estándares éticos son rigurosos. Un solo cuestionamiento puede dejarlas fuera del mercado. La figura es conocida en los modelos Fidic como «ingeniero», que resuelve en primera instancia las divergencias entre las partes y es un asesor experto al servicio del proyecto.

Existe además otro mecanismo de solución temprana de controversias, que son las «mesas de resolución de conflictos», que nuestra nueva Ley de Contratación Pública llama «comité de expertos», responsables de resolver los reclamos durante la construcción.

Están conformados por personal experto en ingeniería, derecho o disciplinas afines. Los reclamos se resuelven durante la ejecución del contrato, analizando la información, no permitiendo la paralización de las obras. Están integrados por personas de reconocida experiencia en su campo, ajenas a las partes, lo que garantiza la imparcialidad. Si los reclamos se atienden a tiempo, la tentación de acumularlos y de cobrar para resolverlos se aleja de la obra.

Cuando son nombrados desde el inicio de la obra, desempeñan un papel fundamental: previenen las controversias y asesoran a las partes en los puntos conflictivos detectados, de modo que contribuyen a que el plan se ejecute en tiempo y calidad, que es lo que todos desean, especialmente los ciudadanos.

alberto.fernandez@btalegal.com

El autor es abogado y árbitro de derecho.