Paola Gutiérrez. 7 agosto

Tan solo 24 horas después de ser despedido, con responsabilidad patronal o sin ella, el trabajador de una empresa privada puede regresar a su puesto con una orden judicial bajo el brazo que lo restituye ipso facto.

A un año de la entrada en vigor de la reforma procesal laboral, la reinstalación provisional, como medida cautelar, ha tomado un protagonismo tal que, después de estudiar varias resoluciones judiciales da señales de un desequilibrio que coloca al patrono en una situación de desventaja y podría dar al traste con la libertad de despido.

Habría un grave problema si la reinstalación se llegara a utilizar como una forma de remediar la mora judicial, a manera de lavado de cara frente a los trabajadores que reclaman justicia pronta y cumplida

El juez que recibe la solicitud de tutela puede suspender los efectos del despido con solo la versión del trabajador que se siente discriminado, concediéndole veracidad al reclamo. La parte patronal queda desprotegida porque la reinstalación se ordena sin haber escuchado su posición y desconoce las razones por las cuales se tomó la medida provisional porque el juez comunica, pero no fundamenta la decisión.

Una vez otorgada la reinstalación, la ley le niega al patrono el derecho a presentar el recurso de apelación a fin de que un juez superior revise si hubo errores. Todas estas asimetrías colocan al trabajador en un lugar de privilegio dentro del proceso, en contra del principio de igualdad y del derecho fundamental de defensa.

Desigualdad. Mientras el patrono está atado de manos, el trabajador cuenta con todas las garantías para la protección de sus derechos: abogado pagado por el Estado, un proceso diseñado a la medida para atender de manera preferente su petición, garantía de inmediatez y relevo de la carga de la prueba.

Hago la aclaración de que no me estoy refiriendo a los fueros especiales que, antes del despido, exigen autorización del Ministerio de Trabajo, como sucede en maternidad y lactancia, por ser capítulo aparte, sino a los casos en que se reclama trato discriminatorio por un número indefinido de posibilidades relacionadas con edad, estado civil, opinión política, discapacidad, sexo, orientación sexual y afiliación sindical, entre otros.

De mantenerse la situación que describo se corre el riesgo de que desaparezca la libertad de despido y sea sustituida por una versión reforzada de estabilidad laboral similar a la que impera en el Estado, donde los empleados públicos son inamovibles.

Recuerdo, por ejemplo, el caso del subgerente de un banco público que luego de ser despedido sin responsabilidad patronal fue reinstalado provisionalmente (desde el 2016 y aún no hay sentencia) basados en aspectos de su vida personal como nivel de deudas por créditos hipotecarios, saldos pendientes en tarjetas de crédito y si tenía o no ahorros, inversiones o negocios. En esa ocasión se indicó lo siguiente: “Se concluye que en efecto el actor tiene deudas y responsabilidades económicas fuertes e importantes que cubre con su salario y, por tanto, su pérdida le causa un daño grave a su condición y a su situación jurídica” .

Esa argumentación para justificar devolver al puesto a la persona despedida ahora puede ser utilizada en el sector privado, con las particularidades que ya mencioné.

Libertad. El libre despido es fundamental porque permite al empresario adaptar sus recursos a la dinámica del mercado para mantenerse competitivo en un ambiente de seguridad jurídica. La Sala Segunda reconoce esa figura al sostener que: “El empleador está facultado para dar por rota la relación de trabajo de manera unilateral y sin que el trabajador haya incurrido en una falta que torne imposible su continuidad”.

Sin embargo, en el contexto actual, podría caerse en el error de satanizar esa libertad y creer, sin reservas, que es trato discriminatorio.

El problema no es la condena de la discriminación porque daña la dignidad del trabajador, es que antes de tener por comprobada la falta se apliquen medidas sin garantía de un trato igualitario.

Para evitar exceder los límites de la proporcionalidad, la reinstalación provisional debería ser utilizada solo como excepción en situaciones de extrema urgencia y después de dar audiencia a ambas partes.

Tengamos presente que la discriminación no se tramita en un proceso laboral ordinario, sino en uno especial, rápido y resumido. Si se cumpliera la celeridad prometida, el caso podría tener sentencia final en pocas semanas, con lo cual el peligro por demora, que se alega para explicar la medida cautelar, queda fuera de la ecuación.

Eso sí, habría un grave problema si la reinstalación se llegara a utilizar como una forma de remediar la mora judicial, a manera de lavado de cara frente a los trabajadores que reclaman justicia pronta y cumplida.

Mayores trabas y costos económicos asociados al despido pueden ocasionar que las empresas lo piensen dos veces antes de contratar personal debido a la incertidumbre que genera la reinstalación. Si la meta es prevenir la discriminación, la sobreprotección es una manera contraria al fin propuesto y una forma muy irresponsable de abordar la situación. ¿Cuál es el incentivo de contratar a población en riesgo de discriminación, si una vez dentro de la empresa se le da tratamiento de inamovibles?

Si lo que se quiere es proteger el empleo, toda medida prohibitiva en torno al despido debe ser analizada con máxima prudencia. Los cargos vitalicios le han dejado al país pésimas experiencias en el sector público; ojalá no se pretenda imponer ese modelo en lo privado.

La autora es abogada laborista.