El detalle del artículo 85 que cambia el debate sobre el FEES

Hay una frase en el artículo 85 de la Constitución Política que debería estar en el centro de la discusión sobre el FEES y no está. No es una interpretación de la Sala Constitucional ni una elaboración doctrinal. Es el texto mismo, aprobado por mayoría calificada el 18 de mayo de 1981:

“Las rentas de ese fondo especial no podrán ser abolidas ni disminuidas, si no se crean, simultáneamente, otras mejoras que las sustituyan”.

Léase con cuidado. No dice que las fuentes sean permanentes en abstracto. Dice algo más exigente: que no pueden suprimirse ni reducirse a menos que, en ese mismo acto, se creen otras que las reemplacen con al menos igual rendimiento. Tres condiciones sin graduación: simultaneidad, equivalencia, suficiencia. No basta con prometer fuentes para después. No basta con dejar que las existentes se erosionen. Y tampoco basta con mantener la cifra nominal si el fondo real se encoge mientras el país crece.

Para entender por qué existe esa frase, hay que volver al origen.

El FEES nació el 10 de junio de 1976, por la Ley 5909 –Ley de Reforma Tributaria–. Su artículo 7.°, confirmado vigente por el Departamento de Consultas de la Asamblea Legislativa, estableció tres fuentes tributarias: el impuesto sobre traspasos de bienes inmuebles; el 25% (hasta el 30%) del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre sociedades con acciones al portador. El Banco Central quedaría como administrador, girando doceavos mensuales sin que mediara la voluntad de un ministro.

Era una solución precisa pero frágil: las tres fuentes eran tributariamente específicas y vulnerables a reformas posteriores. El impuesto sobre traspasos dependía del mercado inmobiliario; la fracción del impuesto sobre la renta, de los vaivenes de ese tributo, y el de acciones al portador gravaba una figura jurídica que los propios gobiernos eliminarían con el tiempo. El FEES había nacido atado a impuestos sin garantía de permanencia.

Por eso, la reforma de 1981 no fue solo una distribución de porcentajes –UCR: 59%, UNA: 23,5%, ITCR o TEC: 11,5%, UNED: 6%, propuestos por el Conare sobre la base de criterios técnicos–, sino una arquitectura de protección. La cláusula de sustitución simultánea fue la respuesta constitucional a esa fragilidad: si el legislador quería tocar las fuentes, debía reponer lo que quitara, en el mismo acto y con igual rendimiento.

Todavía recuerdo aquellas jornadas de 1981, como representante de la UNA por el Consejo Universitario ante Conare ampliado, defendiendo esa convicción: el financiamiento universitario no podía depender de la bondad o la estrechez fiscal de cada gobierno. Era una garantía de suficiencia real, no nominal. La situación fiscal de 1981 fue particularmente mala.

Lo que ocurrió en las décadas siguientes confirma que la preocupación era fundada. Una de las tres fuentes desapareció: el impuesto sobre acciones al portador fue derogado por la Ley 9068, del 10 de setiembre de 2012, cuando Costa Rica adoptó estándares internacionales de transparencia fiscal. Lo que se creó en su lugar –un impuesto fijo a personas jurídicas– no fue destinado al FEES sino al presupuesto general, con un rendimiento mínimo respecto a la fuente original.

La pregunta constitucional que nadie ha llevado a la Sala IV es esta: ¿se crearon simultáneamente rentas equivalentes para el FEES? La respuesta es: no. La Ley 9068 no contiene ninguna disposición de sustitución.

El sistema respondió con convenios quinquenales negociados en la Comisión de Enlace desde 1988. Los primeros dos ajustaban el FEES por inflación –insuficiente: entre 1988 y 1999, el fondo cayó de 1,15% a 0,79% del PIB. Una generación pagó con matrícula negada lo que los gobiernos ahorraron en la partida universitaria–.

La corrección llegó en el siglo XXI. El tercer convenio (1998-2003) incorporó el crecimiento poblacional y la participación económica del PIN. El cuarto (2004-2009) ligó el FEES al PIB nominal: si el país crecía, el FEES crecía, no por generosidad, sino para generar capacidades que apoyaran el crecimiento. El quinto (2011-2015) fijó la meta del 1,5% del PIB. En 2017 se llegó a 1,49%. El sistema había madurado y la negociación producía montos superiores al mínimo de la Ley 5909.

Conare daba seguimiento al FEES jurídico –el monto resultante de aplicar el artículo 7.°– como piso, no como reclamo: lo acordado lo superaba. Eso hace más grave la inversión actual: no es una limitación estructural del mecanismo, sino una decisión política de abandonarlo.

Hoy, esa arquitectura se deshace en silencio. Para el FEES 2027, el gobierno propone un 0% de incremento mientras el PIB crece al 4%. La ruptura fue declarada por quien no integra la Comisión de Enlace (el órgano bilateral competente) y la solución fue remitida a una Asamblea que no puede actuar sin iniciativa del Ejecutivo en materia tributaria.

¿Constituye ese cero un incumplimiento de la cláusula constitucional? Si mantener la cifra nominal cuando el fondo en proporción del PIB mengua equivale a una disminución en el sentido del artículo 85, entonces la obligación no es negociar con más o menos generosidad. Es crear, simultáneamente, otras rentas que sustituyan lo que se está erosionando.

Esa sustitución existe como posibilidad. Los sectores más dinámicos operan en exención total. Los rentistas con ahorros fuera del país reciben dividendos sin tributar adecuadamente. La reforma fiscal de 2018 dejó pendiente la ampliación del impuesto sobre la renta en su versión territorial, dejando la ampliación territorial en proyecto de ley aún en trámite, aunque figura en el convenio con el FMI. Recaudamos mal y recortamos donde hay menos resistencia.

El Décimo Informe del Estado de la Educación (2025) documenta el costo: la inversión por estudiante en 2023 equivale a la de 2003; las becas para estudiantes en pobreza se redujeron un 35%, y aunque el presupuesto creciera un 10% anual desde 2026, se tomarían 11 años para recuperar los niveles de 2017. Once años de formación, investigación y extensión que no llegarán a las zonas donde la universidad pública es el único mecanismo potente de ascenso social y cambio tecnológico.

En 1981, la Asamblea entendió algo que conviene recordar: las fuentes del FEES no son un privilegio gremial, sino un mandato constitucional. Pueden modificarse, pero solo si se crean, simultáneamente, otras equivalentes.

Ese adverbio no está en la Constitución por accidente. Está porque quienes la redactaron sabían que suprimir sin sustituir es la forma más frecuente (y más silenciosa) de vaciar un derecho sin reformarlo. Ese derecho implica responsabilidades, rendición activa de cuentas y adaptación. Sobre eso volveré.

miguel.gutierrez.saxe@gmail.com

Miguel Gutiérrez Saxe es economista y analista de política pública costarricense.