A raíz de la licitación en trámite para la concesión del aeropuerto Juan Santamaría, se ha planteado en el derecho público costarricense la discusión de si la gestión interesada --modalidad empleada-- es una concesión o no. Esto, por cuanto la anterior Ley de Concesiones --conforme a la cual se inició este proceso-- impedía dar en concesión los aeropuertos, y la actual, emitida a escaso un mes de publicada la licitación, dispone que sí se pueden dar en concesión, pero mediante las reglas y trámites señalados por ella. Esto último obligaba a reconducir el cartel y el trámite, a lo que esta ley señala, lo que no ocurrió.
La Contraloría y la Procuraduría Generales de la República dijeron que la gestión interesada no es una concesión y que, por tanto, la licitación se podía iniciar --pese a la prohibición-- y continuar después dentro de la nueva ley, pese al claro mandato de esta de que solo mediante sus requisitos y trámites podía darse en concesión un aeropuerto. Con el citado argumento de que la gestión interesada no es --supuestamente-- una concesión, se dijo que, mediante licitación regulada por simple reglamento, se podía entregar a un particular en gestión interesada cualquier servicio o bien público. Esto último, y el criterio de que la gestión interesada no es una concesión, son erróneos y contrarios a reglas básicas del derecho público.
Concesión por naturaleza. Porque la gestión interesada, que consiste en conceder la gestión de un servicio público a un particular, para que lo administre mediante una determinada participación en los ingresos, es una concesión por su propia naturaleza, como hasta la palabra lo dice. En la concesión el Estado concede --trasladándola-- una competencia o derecho propio a diferencia del permiso en que simplemente remueve un obstáculo para el ejercicio de un derecho del particular.
Desde un punto de vista conceptual, no puede haber la menor duda de que la gestión interesada es una concesión, dentro de una determinada modalidad. Por eso, y que se sepa, tampoco la doctrina se ha planteado nunca duda alguna al respecto, que de principio no cabe. Desde sus orígenes franceses (regie intéressé), la gestión interesada no ha sido más una modalidad de la concesión, en que la administración y el concesionario participan de los beneficios y de los riesgos, o sea, una modalidad en que hay participación económica de la administración, lo que no altera en nada la situación de transferencia que define a la concesión.
Al ser el objeto de la concesión una titularidad pública, el principio de legalidad rige su régimen, de modo que no cabe que por reglamento se definan aspectos sustanciales o se permitan transferencias, en todo o en parte. Mucho menos en lo relativo a aeropuertos porque la atribución de titularidad la hace la Constitución directamente, de modo que la reserva es doble, constitucional y legal. Por ello no es posible que el reglamento rija esta materia, mucho menos en contra de la ley. Podrá ser eso posible, por ejemplo en Nigeria, donde la voluntad del presidente o mandamás de turno, resuelve sobre vidas y haciendas, pero no en Costa Rica, al menos mientras sea un estado de derecho. Y si, erróneamente, la Contraloría dijo lo contrario, ello no convierte el acto en legal, sino que agrava su ilegalidad.
Derecho administrativo. Sobre este tema de gran interés y actualidad, y con gran riqueza de datos y de información, el Dr. Jorge Enrique Romero Pérez, conocido especialista en contratación pública, edita un interesante libro, que lo trata en una de sus partes. Merece un especial reconocimiento porque el otro brazo del derecho político es el derecho administrativo, sin el cual aquel se seca. Este y otros temas igualmente importantes del derecho administrativo, deben ser debatidos por la pujante Asociación de Derecho Público, recién fundada, y por la Sala Constitucional. Nuestro reconocimiento a don Jorge Enrique como valioso pionero.
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