Los contratos de concesión de obra pública son complejos, ya que no ofrecen garantías reales a los acreedores, pues descansan fundamentalmente en los flujos de efectivo que se generan durante la explotación. Contribuyen a esta complejidad, la cantidad de participantes en el contrato: concesionario, Administración conceden- te, constructores, operadores, inversionistas, bancos, aseguradoras, subcontratistas, usuarios, etc. La estructura legal y financiera de dichos contratos debe lograr una armónica interrelación de los aspectos técnicos, de política pública y económico financieros dentro de un marco legal dado, en forma que los distintos participantes tengan certeza jurídica de los derechos y obligaciones asociados a la ejecución del proyecto y de que dichos derechos se podrán ejercer y el cumplimiento de las obligaciones se podrá exigir, manteniendo los principios bajo los cuales cada parte se comprometió a lo largo de la vida de la concesión.
Se debe tener claro, aceptar y respetar, que las partes persiguen objetivos diferentes: para el Estado, la prestación de un servicio público de calidad a todos los usuarios a precio razonable; para el concesionario, un negocio con la mayor rentabilidad financiera posible. El Estado buscará maximizar la rentabilidad social de sus aportaciones y el concesionario, la rentabilidad financiera de su inversión. La normativa del contrato buscará armonizar y respetar siempre estas posiciones.
Condiciones propicias. Un manejo exitoso del contrato se favorecerá partiendo de la precondición de que el proyecto se lance cuando existen las condiciones para ser ejecutado, conteniendo razonablemente la usual aspiración de todo gobierno de hacer mucho en poco tiempo. También favorecerá el que las partes hayan utilizado el período licitatorio como escenario en el que se acuerden cambios y negocien en forma transparente asuntos de su interés, así como el desechar las ofertas en las que con facilidad se prevean escenarios conducentes a posibles reajustes del contrato. Las precondiciones citadas evitarían una renegociación al poco tiempo de otorgada la concesión en perjuicio de los otros oferentes y en detrimento de la transparencia del proceso.
Refrendado el contrato, el equipo que represente al Estado deberá actuar desde el inicio, con respeto, firmeza y transparencia, garantizando la estabilidad requerida, pero con la flexibilidad razonable cuando las circunstancias lo demanden y se justifiquen. Reconociendo que no existen proyectos exitosos sin un compromiso serio del Estado, este deberá asumirlos y cumplirlos oportunamente para evitar caer en una posición de rehén del concesionario o propiciar el inicio de una renegociación. Esta actitud contribuirá a mantener el clima y las relaciones adecuadas para un buen desarrollo del contrato.
Negativa renegociación. El equipo técnico deberá evitar hasta donde sea posible la renegociación de los contratos, por los costos hundidos de las pérdidas que normalmente se inducen y por los retrasos en los programas del proyecto. La labor preventiva del órgano fiscalizador resulta una gestión de apoyo muy importante para evitarlo. No obstante, cuando no existe alternativa, será necesario hacerlo; para ello el equipo deberá estar plenamente capacitado y con conocimiento profundo de las causas convenidas y de las eventuales medidas de ajuste y dosificación recomendadas, así como de su impacto. La renegociación se debe llevar adelante sin perder de vista el interés general que se tutela ni las razones que primaron para el establecimiento de la asociación público-privada.
En la renegociación es usual la justificación por causa de pérdida del equilibrio financiero del contrato, por lo que es normal que estos incluyan implícita o explícitamente una cláusula sobre esta particular causa, cuya cobertura y alcances deberán quedar detalladamente señaladas y negociadas. Otro principio que debe prevalecer en los procesos de renegociación es el que no haya trans- ferencia de riesgo, a partir del cual una parte puede ayudar a la otra a asumir y administrar su riesgo, pero no tomarlo por ella.
Ofertas temerarias. Otras causas que dan lugar a las renegociaciones son las “lagunas” del contrato, que se establecen cuando no se prevén adecuadamente las hipótesis que pueden ocurrir y afectar el desempeño esperado, igual sucede con diseños defectuosos del proceso del contrato, como plazos mal estimados para la obtención de determinados resultados.
Ofertas temerarias adjudicadas con frecuencia propondrán procesos de renegociación como consecuencia de que su ámbito de estabilidad financiera es muy estrecho. Resulta muy probable que el Estado mismo provoque el inicio de procesos de renegociación cuando ha lanzado los proyectos sin contar con las condiciones para ser ejecutados, incumpla obligaciones o irrespete cláusulas del contrato como consecuencia de regulación o supervisión defectuosas y de eventos macroeconómicos fortuitos.
Algunos factores como el liderazgo institucional, la credibilidad de la administración concedente, la adecuada coordinación entre los diferentes niveles de gobierno involucrados en el proyecto, y una adecuada asignación de los riesgos que asumirán las partes, propiciarán el desarrollo de esquemas ganar-ganar, y el consecuente manejo con poco estrés del contrato.
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