El proyecto de ley de empleo público, además de estar plagado de una gran imprecisión terminológica, contiene errores fundamentales como los señalados acertadamente por la Contraloría General de la República en días pasados.
Por ejemplo, el proyecto no limita los excesos y defectos de la Reforma Procesal Laboral en materia de empleo público, a pesar de denominarse “ley general". Tampoco define qué es el empleo público ni cuáles son sus elementos, ni se refiere al trabajo privado en el sector público.
Asimismo, no distingue entre un ente público y una empresa-sociedad para establecer cuál es el régimen de empleo que debe cumplir cada uno de ellos.
A pesar de que el proyecto plantea una regulación del empleo público fuera del Código de Trabajo, no entra al meollo del asunto. No sabemos si por incapacidad o cálculo político, dado que el proyecto fue previamente consensuado con los sindicatos.
Los redactores ignoran que el artículo 191 de la Constitución sigue vigente y exige una ley aparte para el empleo en la Administración Pública. La ley especial se ordena porque el régimen no puede ser el mismo que el contemplado en el Código de Trabajo.
Reforma constitucional. Como es sabido, la citada norma constitucional crea una regla general en materia de empleo en la Administración Pública: se trata de un empleo diferente al laboral, de naturaleza pública, regido por el derecho administrativo. En consecuencia, ni la jurisprudencia ni la doctrina transforman esa regla en excepción, como lo ha hecho la Reforma Procesal Laboral y lo profundiza el proyecto de ley en examen. Para dejar sin efecto ese régimen de empleo público, debe reformarse la Constitución.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha precisado los alcances del régimen de empleo público y ha determinado también su naturaleza jurídica. Sin embargo, la Reforma Procesal Laboral vino a desaplicar esa jurisprudencia.
Jurídicamente, no cabe hablar de empleo público si no se define su naturaleza y cuáles son sus alcances. La Reforma Procesal Laboral cambió el artículo 112 de la Ley General de Administración Pública, el cual respetaba religiosamente el 191 de la carta magna, dado que establecía la regla general de un empleo de naturaleza pública, con excepción de los empleados “que no participan de la gestión pública”, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, es decir, quienes se desempeñan en actividad empresarial regida por el derecho común.
Aparentemente, la Reforma Procesal Laboral respetó el 112, pues se utilizó el subterfugio de una adición. El párrafo agregado indica que los empleados “que no participan de la gestión pública administrativa” pueden negociar convenciones colectivas. La norma abarca hasta a las empresas públicas, lo cual incluye sociedades de derecho privado, en las cuales, propiamente, no hay posibilidad alguna de “gestión pública”.
Privatización del empleo público. En resumen, con la entrada en vigor de la Reforma Procesal Laboral, la regla constitucional sobre el empleo público pasó a ser la excepción porque es absolutamente elemental en un régimen público de empleo, que no es una relación contractual y, por ende, sus términos no son negociables.
Es decir, existe una indisponibilidad de los términos de la relación entre el servidor y el Estado. La Reforma Procesal Laboral, al no respetar este principio, privatizó el empleo público.
El proyecto ignora todo lo anterior, o sus redactores nunca se dieron cuenta, por lo cual siguen los principios de la Reforma Procesal Laboral y no los del artículo 191 de la Constitución Política. En consecuencia, el proyecto está viciado de inconstitucionalidad.
El error garrafal, que lo vuelve inservible para efectos de contener el gasto público, son los transitorios II y XI.
El transitorio II debe ser redactado en forma diversa, pues el traslado del salario variable al global debe ser obligatorio. De lo contrario, la ley no tendrá ningún efecto inmediato sobre las finanzas públicas. Se tardarían 18 años para ello.
La confusión proviene del hecho de que los redactores del texto no entienden el concepto de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. Los derechos adquiridos provienen de contratos, de actos administrativos firmes o de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, es decir, de actos concretos.
En cambio, frente a las normas (leyes y reglamentos) no existen derechos adquiridos, sino expectativas de derecho. De lo contrario, ningún ordenamiento jurídico evolucionaría ni se podría modificar, pues siempre es posible alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de las normas reformadas o derogadas. La garantía de irreformabilidad de la ley de los derechos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas opera hacia el pasado, nunca hacia el futuro.
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Salario global. Una ley modifica las anteriores sin violar derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas siempre que lo haga hacia el futuro. Lo que no es viable es la aplicación de la reforma retroactivamente, conforme lo garantiza el artículo 34 de la Constitución.
En el caso que nos ocupa, lo que no es dable es exigir a los trabajadores que devuelvan las sumas recibidas por el sistema de salario variable vigente. En otros términos, los pluses recibidos a lo largo de su carrera administrativa no deben ser devueltos. Por tanto, el salario variable se puede cambiar por uno global porque toda norma puede ser modificada o derogada hacia el futuro.
En consecuencia, el transitorio XI también debe reformarse y establecer claramente que el salario global entrará en vigor el 1.° de enero del 2021 y que por la vía reglamentaria se regulará el tránsito del sistema actual al nuevo.
Sin este cambio fundamental, la ley de empleo no tendrá ningún efecto inmediato sobre el gasto público, lo cual, se ha repetido, constituye su principal razón de ser.
El autor es abogado constitucionalista.