La democracia es el gobierno de la mayoría con respeto a los derechos inalienables de las minorías. El gran defensor del garantismo penal, Luigi Ferrajoli, señala que la democracia no se reduce a la ley de la mayoría.
Contra la visión garantista del derecho penal democrático se ha opuesto el controversial concepto del derecho penal del enemigo, elaborado por Günther Jakobs, quien propone tratar a ciertos delincuentes como enemigos peligrosos para la existencia del Estado y no como ciudadanos. Para Jakobs, ciudadano es quien comete un error pero respeta el sistema; el enemigo es quien abandona el derecho de manera continua (terroristas, crimen organizado, narcotraficantes). Al ciudadano se le aplica una pena por su acto ilegal, mientras que al enemigo se le impone una medida de seguridad para neutralizar su peligrosidad futura.
No se castiga el daño, sino la peligrosidad, penalizando actos preparatorios y no un delito concreto. Esta teoría propicia penas muy altas y no busca rehabilitar. Paralelamente, reduce las garantías procesales, como la presunción de inocencia, dañando el debido proceso. Las personas son tratadas como cosas: es una ruptura total con el humanismo jurídico. No se juzga a un ser humano; se gestiona un riesgo.
El aspecto más sombrío de esta deshumanización es su plasticidad: el Estado tendría el derecho ilimitado de definir quién es persona y quién, enemigo. Hoy será el narcotraficante; mañana, el disidente político.
Contra este desvarío, surge el garantismo penal, apoyado en diez principios. Primero, no hay pena sin delito previo. Segundo, no hay delito sin ley previa. Tercero, la ley penal solo debe existir para proteger bienes jurídicos esenciales. Cuarto, no hay delito si no hay daño o peligro para un tercero. Quinto, solo se castigan conductas, nunca pensamientos o modos de ser. Sexto, el acto debe ser intencional o producto de una negligencia comprobable. Sétimo, la culpabilidad debe ser declarada por un juez. Octavo, debe existir separación entre quien acusa y quien juzga. Noveno, la carga de la prueba corresponde al acusador. Décimo, las pruebas carecen de validez si el acusado no puede rebatirlas (principio de contradicción).
El derecho penal del enemigo guarda una íntima relación con el estado de excepción. El primero teoriza sobre a quién se debe castigar y el segundo, sobre cómo y cuándo se suspenden las reglas normales para castigar.
El estado de excepción (suspensión de derechos como reunión, tránsito e inviolabilidad del domicilio) normalmente es temporal, pero, en el marco del derecho penal del enemigo, se corre el riesgo de que se transforme en permanente, como está ocurriendo en El Salvador, donde es una herramienta dictatorial de control social.
En un estado de excepción permanente, los jueces pasan de ser protectores de derechos a agentes de seguridad nacional de un Estado policial, y se entroniza la detención administrativa, que busca neutralizar al “enemigo” antes de que actúe.
Para el filósofo Giorgio Agamben, el estado de excepción es un espacio de anomia (ausencia de ley): la suspensión del derecho mismo. Se crea una zona donde el derecho y el hecho –la fuerza bruta– se confunden.
Agamben critica la tesis del jurista nazi Carl Schmitt: “Soberano es quien decide sobre el estado de excepción”. La antidemocracia no puede ser más clara. El soberano está, al mismo tiempo, dentro y fuera del ordenamiento jurídico.
Cuando se declara a un grupo como enemigo durante un estado de excepción, el poder deja de tratarlo bajo el derecho penal y lo somete al derecho de guerra, al ius belli, como ha dicho un político nacional.
Los riesgos de esta visión para el Estado de derecho son evidentes. La distinción entre el delincuente peligroso y el adversario político es tenue. Cuando el sistema legal acepta que existen seres humanos que no son personas jurídicas, el derecho se desmorona y aparece el Estado policía, donde la seguridad nacional predomina sobre la Constitución.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido un obstáculo para la aplicación del derecho penal del enemigo en la región. Su jurisprudencia ha establecido que, aunque un Estado enfrente amenazas, el núcleo de los derechos humanos es pétreo e inderogable (casos Castillo Petruzzi vs. Perú y Zambrano Vélez vs. Ecuador). Esta inderogabilidad gira en torno al derecho a la vida, la prohibición de la tortura, el principio de legalidad y la condena al uso de tipos penales ambiguos (agrupaciones ilícitas).
En la situación actual de Costa Rica, tratar la cuestión del narcotráfico como un problema de seguridad nacional es un error garrafal. Si bien hay infiltración del narco en el Estado, esta no amenaza la existencia misma de la nación, gracias a la fortaleza de nuestros jueces, de la Policía Judicial (OIJ) y de la cultura política. La soberanía territorial no peligra, a pesar de la presencia de nichos de narcotraficantes en ciertos territorios.
El problema debe ser abordado desde la óptica de la seguridad ciudadana. Es un tema de orden público que puede recibir un tratamiento adecuado desde las Policías, la política social preventiva, la filosofía del Estado de derecho, el derecho constitucional, el debido proceso, el respeto a los derechos humanos y la rendición de cuentas.
El concepto de seguridad nacional y su correlato, el derecho penal del enemigo, hacen peligrar una democracia sólidamente asentada en el derecho, en instituciones electorales robustas y en la justicia social promovida –con imperfecciones– por un Estado de bienestar.
El peligro del derecho penal del enemigo reside no solo en la severidad de las penas, sino en la renuncia a la idea de la dignidad de la persona humana. Al deshumanizar al adversario para combatirlo mejor, el Estado termina deshumanizando su propio sistema jurídico y abre las puertas a la persecución política.
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Constantino Urcuyo es abogado y politólogo con un doctorado en Sociología Política de la Universidad de París.