La propuesta para crear un marco legal para desarrollar infraestructura y servicios mediante asociaciones público privadas (APP) recibió este miércoles 9 de setiembre un revés en la Sala Constitucional. Los magistrados encontraron vicios de fondo en 12 artículos del proyecto de ley que se tramita en la Asamblea Legislativa bajo el expediente 24009.
El proyecto fue presentado en octubre de 2023 por Luis Diego Vargas Rodríguez, entonces diputado del Partido Liberal Progresista (PLP), pero fue aprobado por los actuales legisladores el 18 de mayo.
La Sala evacuó una consulta facultativa de constitucionalidad sobre el proyecto Ley marco de las asociaciones público privadas y determinó que varias disposiciones lesionan principios y normas de la Constitución Política.
El proyecto pretende establecer las reglas para que instituciones públicas desarrollen proyectos de inversión mediante capital privado. La propuesta contempla infraestructura y prestación de servicios de interés público. Además, permite proyectos originados por iniciativa estatal o privada.
Uno de los principales cuestionamientos de la Sala se concentra en la creación y las competencias de la Agencia Nacional de Asociaciones Público Privadas (Anapp). El proyecto la concibe como una entidad de derecho público de carácter no estatal, con patrimonio propio y capacidad para suscribir contratos y convenios.
Por mayoría, los magistrados determinaron que los artículos 23, 24, 25, 26, 27, el inciso d) del 30 y el inciso h) del 36 son inconstitucionales por infringir la autonomía protegida en los artículos 188 y 189, inciso 3), de la Constitución Política. Los magistrados Fernando Castillo Víquez, Luis Fernando Salazar Alvarado y Anamari Garro Vargas salvaron el voto.
Las normas cuestionadas abarcan aspectos centrales del funcionamiento de la nueva agencia. Entre ellos, están su creación, financiamiento, marco jurídico y Junta Directiva. El artículo 25, por ejemplo, establece como una de sus fuentes de recursos un monto equivalente al 2% de los ingresos recaudados mediante el impuesto a la propiedad de vehículos automotores, embarcaciones y aeronaves.
El artículo 30, inciso d) otorgaba a la Dirección General de Asociaciones Público-Privadas la función de desarrollar directamente las etapas de prefactibilidad, factibilidad, licitación y adjudicación de los proyectos. Por su parte, el inciso h) del artículo 36 regulaba un dictamen de esa Dirección, señalando que es vinculante.
La Sala también encontró un vicio en el artículo 26, inciso e). Según la resolución, esa disposición infringe los artículos 183 y 184 de la Constitución Política.
El artículo 26 establecía el marco jurídico de la Anapp y disponía que la agencia quedaría fuera de varias normas. El inciso e) específicamente la excluía de la aplicación de los artículos 18, 20 y 78 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Los magistrados también encontraron problemas constitucionales en materia de empleo público. Los artículos 26, inciso f), y 33 resultaron inconstitucionales por infringir los numerales 33, 191 y 192 de la Constitución.
El inciso f) pretendía excluir a la Anapp de la Ley Marco de Empleo Público, salvo los principios de mérito, capacidad y competencias. El artículo 33 establecía que el nombramiento, remoción y régimen de empleo de la agencia se regirían por el Código de Trabajo y por determinados principios de la legislación de empleo público, así como los principios de mérito, capacidad y competencia establecidos en la Ley Marco de Empleo Público.
Castillo Víquez, Salazar Alvarado y Garro Vargas salvaron el voto sobre este punto. Consideraron que las normas no eran inconstitucionales siempre que la regulación no incluyera a funcionarios públicos que participaran en la gestión administrativa, según el resultado comunicado.
Otro de los artículos afectados es el 40, que establece las reglas aplicables a los contratos APP relacionados con servicios públicos regulados y la participación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep).
Por mayoría, la Sala concluyó que ese numeral es inconstitucional por infringir el artículo 188 de la Constitución. Castillo Víquez, Salazar Alvarado y Garro Vargas se apartaron nuevamente de la mayoría.
Sin embargo, no todos los componentes de ese artículo presentaron problemas. La Sala determinó que no es inconstitucional la disposición según la cual la Aresep tendría un plazo reglamentario para emitir su criterio y que, ante la falta de respuesta, se entendería que no tiene objeciones.
Tampoco encontró el vicio alegado en la posibilidad de que un contratista de una APP recurra a un procedimiento de resolución de controversias después de una decisión tarifaria de la Aresep.
Sala cuestiona sanciones e iniciativa privada
El tribunal también declaró inconstitucional el párrafo final del artículo 9, relacionado con el financiamiento de las inversiones. La Sala consideró que infringe el principio de eficacia y eficiencia derivado del artículo 182 de la Constitución.
Ese artículo habría permitido que los contratos de APP contemplen aportes del Estado. También, establecía reglas sobre la incorporación de pagos e inversiones en tarifas o precios públicos.
Los artículos 21, inciso b), y 40, inciso d) fueron declarados inconstitucionales por vulnerar el principio de certeza en materia sancionatoria.
Otro vicio afecta el artículo 44, inciso i), que forma parte de las reglas para proyectos presentados por iniciativa privada. La Sala determinó que la disposición vulnera el principio de igualdad de trato y libre concurrencia de posibles oferentes, derivado del artículo 182 constitucional.
La Sala también declaró inconstitucionales los artículos 24, el inciso d) del 30 y los incisos c), e) y h) del 36 por infracción de los artículos 55, 73, 84, 170 y 188 de la Constitución Política.
En materia ambiental, en cambio, la Sala concluyó que los artículos 41, 43, incisos c) y d), y 46, inciso c), no son inconstitucionales por la alegada violación del artículo 50 de la Constitución. El artículo 41 regula específicamente las atribuciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) dentro de estos proyectos.
La sentencia deberá ser notificada al Directorio de la Asamblea Legislativa. La resolución obliga a considerar los vicios constitucionales señalados antes de continuar con la aprobación del texto en los términos analizados por la Sala.