El Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) eliminó en el 2014 la Gerencia General (creada por ley); una decisión que podría implicar la invalidez de actos emitidos luego por los órganos que reemplazaron ese despacho, indica un criterio de la Procuraduría General de la República (PGR).
El riesgo de nulidad legal se cierne así sobre las actuaciones en los últimos años de la Gerencia Corporativa, la Dirección de Estrategia y Desarrollo de Negocios y la División Jurídica Corporativa del ICE; instancias que absorbieron las funciones de la otrora Gerencia General.
Lo anterior se desprende de la opinión jurídica de la PGR OJ-039-2018 del pasado 27 de abril, en respuesta a una consulta del exdiputado de Frente Amplio, Jorge Arguedas.
Según la Procuraduría, aunque el Consejo Directivo nombra y remueve al gerente general, no puede prescindir del cargo sin una norma de rango legal que lo autorice, "precisamente por haberse creado por ley" y porque entre sus funciones legalmente creadas figuran la representación legal y extrajudicial del Instituto.
La PGR concluyó que "el Consejo Directivo de una institución autónoma no puede suprimir la existencia de un órgano creado por ley, en este caso la Gerencia General, menos aún asumir las funciones que el legislador le otorgó, salvo si cuentan con autorización legal para ello".
Además, el documento añade que la consecuencia jurídica de que otro órgano, así sea el jerarca superior, ejerza las potestades que expresamente le fueron dadas por ley a esa Gerencia General "es la invalidez de lo actuado, al carecer de competencia para ello, en grado de nulidad absoluta".
La Procuraduría también advierte que compete a la Auditoría Interna de cada institución determinar si el jerarca actuó de una manera contraria al orden legal pero, en caso de los jerarcas de instituciones autónomas, la declaración de posible responsabildad corresponde al Consejo de Gobierno.
Irene Cañas, presidenta ejecutiva del ICE, confirmó que desde que supo de esa opinión jurídica, ordenó un análisis de los razonamientos de la PGR para establecer sus posibles alcances.
"Al ser el pronunciamiento una opinión jurídica, no vinculante para el ICE, existen varias alternativas para clarificar el alcance de lo allí expuesto. La decisión que se va a tomar en este asunto estará apegada a la legalidad. En este análisis se están considerando las implicaciones administrativas, legales y temporales que pudiera tener el curso de acción elegido sobre el accionar del Grupo ICE", precisó Cañas ante consultas de este diario.
Juan Carlos Mendoza, ministro de Comunicación, confirmó que se está analizando el caso y en este momento está en manos de la asesoría legal de Casa Presidencial.
Un puesto creado por ley
La Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949) contempla el cargo del Gerente General, el cual ostenta tanto la representación legal como la extrajudicial del Instituto. Según la PGR, se habría requerido de una reforma de ley en el Congreso para eliminarla.
La eliminación de la Gerencia General sobrevino el 22 de octubre del 2014, según el acuerdo del Consejo Directivo 0012-463-2014.
En aquella sesión, los altos directivos del ICE aprobaron la llamada “Propuesta de organización para adoptar el Modelo Corporativo de Gestión aprobado en los Lineamientos Generales de la Estrategia Grupo ICE 2014-2018”, que orientó al Grupo ICE a la integración de sus empresas bajo una estructura de gobierno corporativo.
El Grupo lo integran el ICE, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL), Radiográfica Costarricense S.A. (Racsa) y Cable Visión).
Según el acuerdo del 2014, los directivos variaron por su cuenta la estructura y nomenclatura de la Gerencia General, la cual pasó a llamarse Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas.
Otras funciones de la Gerencia General las asumió la llamada División de Estrategia y Desarrollo de Negocios y la llamada División Jurídica Corporativa; ambas adscritas a la Presidencia Ejecutiva del ICE.
Vicio de nulidad
Consultado sobre este caso en específico, el jurista Carlos Tiffer; doctor en Derecho en la Universidad Greifswald (Alemania), coincide con la Procuraduría en los riesgos de nulidad en los que incurre el ICE.
"Para que un acto administrativo sea válido, debe cumplir con todos los elementos de éste. En el caso que me expone, los actos administrativos emitidos por el nuevo órgano podrían contener un vicio de nulidad absoluta por carecer de los elementos subjetivos de competencia e investidura", explicó.
Tiffer recordó que, según el artículo 129 de la Ley General de Administración Pública, “el acto administrativo lo debe dictar el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo; una vez cumplido todo trámite sustancial previsto al efecto y también cumplido todo requisito indispensable para el ejercicio de la competencia.
En este sentido, agregó Tiffer, esa ley también dispone en su artículo 158 que la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo (expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico,) constituirá un vicio de éste y habrá nulidad absoluta.
En ese sentido, el artículo 166 de dicha normativa señala que habrá "nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".