¿Gastar $7 millones en un referéndum inconstitucional?

En un país con enormes carencias económicas, donde 100.000 niños han sido desprotegidos del Programa Avancemos, donde gran parte de la población no recibe agua potable del AyA y se ha recortado la inversión en seguridad ciudadana, salud pública, educación, etc., ¿tiene sentido esto?

A nuestro juicio, es un gravísimo error, pues se trata de un referéndum claramente inconstitucional. Explicamos las razones:

1. Es inconstitucional porque viola el artículo 105 de la Constitución Política, párrafo tercero, el cual establece las prohibiciones expresas en materia de referéndum.

Dentro de estas prohibiciones están los “actos de naturaleza fiscal, tributaria (...) y en materia administrativa”. Las competencias de la Contraloría tienen que ver, justamente, con el control del gasto de los impuestos, es decir, con el control fiscal del gasto.

La política hacendaria en una sociedad tiene tres momentos: a) el ingreso; b) la presupuestación; y c) el gasto público. La Contraloría tiene que ver exactamente con dos de esas etapas de la materia fiscal y tributaria: el control de la presupuestación y el control del gasto. La prohibición es expresa. Sería un referéndum inconstitucional.

2. Concomitantemente, violaría también la Ley sobre Regulación del Referéndum (8492 del 9 de marzo del 2006), que en su artículo 2 nuevamente indica que es prohibido llevar a referéndum las materias fiscales y tributarias (y ello significa el control del gasto) resultante de los impuestos, de acuerdo con la teoría de la Hacienda pública moderna.

Igualmente, porque lleva a referéndum la institución que controla los actos administrativos del Estado. Hay prohibición expresa.

3. Adicionalmente, es inconstitucional por una tercera y definitiva razón. Al tener la Contraloría una tutela del más alto rango por la Constitución Política (artículo 183), se trata de una norma estructural de la Constitución Política, pues tiene que ver con una de las instituciones esenciales para los frenos y contrapesos de la Administración Pública, es decir, una de las normas que define la arquitectura del Estado.

Las normas estructurales solo pueden ser reformadas por una asamblea constituyente. Jamás mediante una reforma parcial y menos por un referéndum, el cual, además, tiene todas las prohibiciones por la materia indicadas en el artículo 105 de la Constitución Política.

La Sala Constitucional, en la sentencia 2771-2003, ha sido clara en este punto: la modificación de un aspecto esencial de la Constitución, por haberse reformado disposiciones, cláusulas o estructuras que no son susceptibles de enmienda, por estar expresamente sustraídas de una reforma parcial, o por estarlo implícitamente, en el caso de los derechos fundamentales. Aquellas normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales o a decisiones políticas trascendentales, solo pueden ser reformadas por una asamblea constituyente de conformidad con el artículo 196 de la Constitución Política. En beneficio de la contundencia de la afirmación, repetimos que las normas originarias acerca de los derechos fundamentales y los sistemas políticos y económicos, únicamente pueden ser disminuidas por una asamblea constituyente.

La misma Sala Constitucional, en otra sentencia, la 7263-2006, reitera en este punto: “¿Y en qué radica la distinción entre una reforma parcial y una reforma general de la Constitución? La respuesta nos la brinda el mismo pronunciamiento recién citado: ‘Habiendo llegado a este punto del razonamiento judicial, es pertinente aclarar que la reforma parcial o total de la Constitución Política no se refiere a la cantidad de normas reformadas, sino que apunta a un aspecto cualitativo. Cualitativo, en el sentido de que si la pretendida reforma implica variación de aspectos esenciales de la vida político-social y económica de la nación, o restricción a derechos y garantías fundamentales, y aun cuando lo sea de una sola norma constitucional —o de uno de sus incisos—, no podría la Asamblea Legislativa, mediante el procedimiento de reforma parcial, aprobar la reforma sin violentar toda la Constitución’”.

Tratar de destrozar el sistema de frenos y poderes del Estado, disminuyendo las potestades y funciones de una sus instituciones esenciales, la Contraloría General de la República, afectando las potestades del artículo 183 constitucional (aunque sea con el subterfugio de pretender variar la Ley Orgánica de la CGR), es justamente tratar de alterar uno de los “aspectos esenciales de la vida política y económica de la nación”, tal como dice la sentencia 7263-2006.

Es decir, se está tratando de afectar indirectamente una norma estructural de la Constitución Política, básica para el sistema de frenos y contrapesos del país, un aspecto esencial del control de la Administración Pública, y ello solo podría ser hecho por una asamblea constituyente.

En síntesis, la idea del llamado “referéndum jaguar” es claramente inconstitucional por dos razones: a) Por prohibición expresa “por la materia”, según el artículo 105 de la Constitución Política y la Ley del Referéndum; y b) porque una reforma de una norma estructural de la Constitución Política, como el artículo 183 que tutela la CGR como una institución esencial para el sistema de frenos y contrapesos del Estado (base de la administración pública moderna), solo podría ser hecho por una asamblea constituyente. Jamás por un referéndum convocado por mayoría simple de diputados.

El referéndum es una vía esencial para la participación ciudadana, pero hoy más que nunca debe recordarse que esa vía no puede usarse para atacar a la Constitución Política, lo que sería un intento perverso de falseamiento democrático.

En democracia, la participación ciudadana debe darse dentro del marco de la Constitución y no como herramienta para desnaturalizarla.

Autores:

Dr. Rubén Hernández Valle, experto en derecho constitucional.

Dr. Luis Antonio Sobrado González, expresidente del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE).

Dr. Jaime Ordóñez, experto en derecho público y derechos humanos.