El artículo 121.4 de la Constitución Política dispone que los tratados que transfieran competencias estatales a un "ordenamiento jurídico comunitario" requieren la aprobación de la Asamblea Legislativa por votación "no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros". Es una excepción calificada, y por tanto de interpretación restrictiva a: I ) el principio de que "ninguno de los poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias" (art. 9 idem) ; II ) en el caso del TLC, a la regla que prohíbe la discriminación (art. 33) entre extranjeros y nacionales, y establece la igualdad de derechos entre ambos, salvo en los electivos (art. 19); III) igualmente, a la regla del art. 43, que solo permite someter a arbitraje lo patrimonial y no la legalidad de los actos públicos, cuya determinación el art. 49 remite a una función especializada del Poder Judicial .
Así, solo estirando el concepto del 121.4, y necesariamente mediante la mayoría calificada dicha, se podría aceptar a duras penas que inversionistas extranjeros, que operan en Costa Rica y según sus leyes y jurisdicción -como establece el TLC-, a diferencia de los nacionales, puedan llevar obligatoriamente sus controversias con los actos públicos del Estado costarricense a arbitraje en el extranjero, e incluso según leyes diferentes; pero un daño patrimonial es ilícito solo si lo es el acto público, que es su necesario antecedente causal, y tal juzgamiento viola el principio constitucional de que solo lo patrimonial se puede someter a arbitraje.
Transferencia prohibida. Se pretende contestar que tal mayoría solo se requiere cuando se transfieran las competencias a "un ordenamiento comunitario", y se afirma que el TLC no lo es; pero, sin perjuicio de que lo es, si no lo fuera, el argumento se vuelve en contra porque, dado que la citada regla es una excepción a la prohibición de desmembrar las competencias del Estado, la transferencia entonces estaría prohibida.
El Convenio Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), auspiciado por el Banco Mundial y que no establece el arbitraje obligatorio, a cuyas reglas remite el TLC, fue aprobado por la Sala Constitucional mediante el voto N° 1079-93.
Ahí estableció la siguiente categórica conclusión, reiterada 9 años después en el voto 7006-02 en una acción de inconstitucionalidad, con efectos de jurisprudencia vinculante en ambos casos: "En conclusión, la Sala considera que, al autorizar el sometimiento a procedimientos de arbitraje internacional, de cuestiones que de otro modo se ubicarían en sede del Derecho Interno y de los tribunales nacionales -judiciales o arbitrales, da lo mismo-, el Convenio consultado requiere para su aprobación la mayoría calificada prevista por el párrafo 2° el inciso 4° del artículo 121 de la Constitución".El mismo criterio han expresado el Colegio de Abogados, y la Escuela de Derecho y el Consejo Universitario de la UCR.
Advertencia expresa. Se alega entonces que la Sala, al aprobar en vía de consulta los TLC con Chile y sus reglas sobre protección de inversiones (2001 y 1998), Canadá (1999 y 2002), México (1994) y República Dominicana (1999), no dijo nada al respecto; pero se omite decir que todos esos tratados fueron aprobados por dos tercios o más de los votos totales, lo que no fue objeto de discusión.
Es más, tanto don Alberto Cañas como presidente de la Asamblea en el caso de México, como don Saúl Weisleder en la misma función en el de Chile, advirtieron expresamente que debía ser votado mediante dicha mayoría calificada.
Finalmente, por reciprocidad -regla fundamental del Derecho Internacional-, debe ser votado no solo por dos tercios, sino con la misma calidad y potencia con que lo ofrece Estados Unidos, o sea, de un agreement y no de un treaty.
Ese país, basado en la regla general de Derecho de que "quien puede lo más puede lo menos", pese a que tiene la figura del treaty en su Constitución -la cual requiere la aprobación por dos tercios de votos-, ha creado la figura de los agreements de calidad y potencia inferior.
En la misma forma, Costa Rica no podría aprobarlo con los atributos de superley que establece el artículo 7° de la Constitución, sino disminuido y sujeto a la ley posterior, tal como hace Estados Unidos, país que solo pide que el TLC se ratifique, no que se ratifique con esas cualidades superiores que él mismo no ofrece, lo que es solo un invento de los interesados de acá en congelar las leyes y situaciones que les convienen.
