El capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos (CAFTA por las siglas en inglés) lleva a extremos inaceptables los privilegios otorgados a los inversionistas extranjeros –que no tienen los nacionales en su propio país– y con eso los liquida , ya que no podrían competir contra quienes discriminatoriamente ponen sus propias reglas.
Primero, porque les otorga el privilegio de someter obligatoriamente al Estado a paneles de arbitraje y, además, sobre cualquier tema, aunque envuelva la disposición sobre bienes, intereses y potestades públicos.
Segundo, porque no limita tales temas –como lo hace el NAFTA (capítulo XI)– a discusiones sobre las garantías generales (trato nacional, cláusula de nación más favorecida, no expropiación sin indemnización, nivel mínimo de trato, etc., lo que de todas maneras es una obligación conforme al Derecho Internacional. La claúsula 10.16 del CAFTA va más allá y extiende el arbitraje obligatorio tanto a las “autorizaciones de inversión” –o sea, a todo género de actos administrativos emitidos sobre el accionar de una empresa que represente esa inversión– como a los “acuerdos de inversión”, los cuales, conforme a las definiciones que establece la cláusula 10.28 ídem , son las concesiones “respecto a los recursos naturales u otros activos controlados por las autoridades nacionales”. Según es indispensable causalmente, y lo reconoce el TLC en la cláusula 10.26, la condena a indemnización por un tribunal arbitral en su caso, es solo la consecuencia de que el acto causante sea considerado ilícito, con lo que sustrae tal declaratoria de la competencia exclusiva del Poder Judicial.
Tercero, porque tales arbitrajes pueden ocurrir a discreción del demandante dentro o fuera del país demandado, y los árbitros quedan vinculados por las interpretaciones hechas por la Comisión de Libre Comercio (Capítulo 19), órgano colegiado formado por todas las partes, fuera del control judicial nacional, incluyendo a la Sala Constitucional .
Cuarto, y más grave, porque según la cláusula 10.22 el derecho aplicable para efectos de estos arbitrajes, la legislación del demandado (CR), solo se aplica si el “acuerdo de inversión”, o la “autorización de inversión”, no prevé otra normativa. Esto implica la privatización completa de la función pública y el sometimiento de los intereses, bienes y potestades públicas a lo que acuerden los gobernantes y funcionarios con los inversionistas extranjeros, ya que, bajo el régimen del derecho privado , el acuerdo es la “ley entre las partes”, de modo que lo que estas pacten, o las normas extranjeras a que se remitan (tal como es usual en los acuerdos privados), son necesariamente las “normas legales” regulatorias a que se refiere la cláusula 10.22.
El expreso carácter subsidiario a que la cláusula 10.22 reduce la “legislación del demandado”, lo que repite la nota al pie (N.º 7), no dejan lugar a dudas respecto a dicha expresa voluntad. Se rompe así con el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución), según el cual los gobernantes y funcionarios, simples depositarios y no dueños de la ley, a la que están sometidos.
Obligaciones generales. Con ese texto, los gobernantes y funcionarios pasan ser dueños –sin serlo– de la autoridad, de los bienes y de los intereses públicos, por lo que inevitablemente dispondrían de ellos en colusión con los inversionistas extranjeros. No solo se viola así la Constitución, y se liquida a los empresarios e inversionistas nacionales, sino que se legalizarían todas las irregularidades y chorizos que La Nación ha venido denunciando con justa razón, por parte principalmente de inversionistas extranjeros en contubernio con autoridades municipales y nacionales costarricenses, y eso aún sin la ayuda del TLC.
Nunca nadie antes se había atrevido a firmar o a defender una cláusula de este tipo, ni consta así en ningún tratado vigente del que sea parte Costa Rica, por lo que es falso que haya sido aprobada por la Sala Constitucional, como se afirma. En el TLC con México, que si pasó, el arbitraje obligatorio está limitado a las obligaciones generales, y con otro tipo de normativa (no la puesta a discreción por los gobernantes o funcionarios). Aún así, tampoco ha sido objeto de pronunciamiento expreso aprobatorio por parte de la Sala Constitucional.
EE. UU. no las acepta. Ningún país o régimen constitucional que se respete –y que respete y procure no liquidar a sus empresarios– acepta semejantes cosas. Para empezar, no las aceptan los Estados Unidos, nuestra contraparte principal en el CAFTA. La sección 106 de la Implementation Act (HR 3045), que aprobó el TLC en el Congreso de los Estados Unidos, se limita a autorizar (no a obligar) al Gobierno a someter a arbitraje –si lo estima conveniente– una y solo una de las tres clases de cuestiones posibles según el capítulo 10 del CAFTA. O sea que Estados Unidos no permite–como se pretende para Costa Rica– analogías inaceptables con Cuba, país sujeto a la voluntad dictatorial del máximo líder, que por eso debe garantizar mediante arbitraje a los inversionistas el respeto de las garantías generales del Derecho Internacional. Pero ni siquiera Cuba somete a arbitraje, como se pretende para Costa Rica, la resolución de los casos específicos y bajo la normativa que al funcionario le dé la gana.
No solo la Constitución de Costa Rica adversa este capítulo, también la Ley de los Estados Unidos. LaTrade Promotion Act Authority (Public Law 107-210 del 2002), o Ley delFast Track , en adelante TPAA, que les puso (Sección 2102) límites claros a los negociadores americanos impidiéndoles: a) otorgar a los inversionistas extranjeros mayores privilegios que los que tienen en los Estados Unidos los locales; b) pedir privilegios mayores en propiedad intelectual que los existentes en Estados Unidos, y en materia de medicinas respetar la Declaración de Doha a favor de la salud pública; c) exigir reglas laborales inferiores al núcleo fundamental de la OIT ; d ) fomentar la corrupción, según es inevitable con la norma 10.22 comentada. Todo esto se lo saltó el grupo negociador estadounidense dirigido por Robert Zoellick, exconsejero de Enron, de ingrata memoria en los anales del fraude en los Estados Unidos, para imponerles a los negociadores centroamericanos lo contrario en todo eso a lo que Ley estadounidense impedía. Por eso, ahora la mayoría demócrata en el Congreso está exigiendo la renegociación de TLC en curso para que se respete la Ley de Estados Unidos.
Existe infraestructura jurídica . Pero, aunque hipotéticamente aceptásemos la imposible legitimidad de este capítulo, es completamente falso –como se aduce– que sea indispensable para darles seguridades a la inversión extranjera. La infraestructura jurídica necesaria ya existe –y con la fuerza de los tratados internacionales plenos– con Estados Unidos y el mundo. Con aquel se garantizó a sus ciudadanos y comerciantes, el trato nacional y la cláusula de nación más favorecida, mediante el vigente Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de l851; y la garantía de las inversiones, mediante el Tratado en ese sentido de l969, aprobado por Ley N.º 4448.
Y con el mundo, mediante el Tratado de Marrakech del 15 de abril de 1994, o “GATT 1994” que creó la Organización Mundial de Comercio, aprobado por Costa Rica mediante Ley N.º 7475 de ese mismo año, que contiene las normas instrumentales para el comercio, que el TLC expresamente incorpora en su norma 19.1.; y la Ley N.º 7318 de l992 que aprobó el Convenio Multilateral (mundial) de Garantías a la Inversión.
Finalmente, el único caso –que conozca– en la historia de las relaciones con los Estados Unidos en que se afectó a inversionistas por no pagarles a tiempo la indemnización, fueron unas expropiaciones para parques nacionales (caso Santa Elena y otros), que se solucionó satisfactoriamente y en corto tiempo, conforme al Tratado de 1969, mediante arbitraje en Costa Rica y de acuerdo con sus leyes.