El capítulo décimo del TLC otorga a los inversionistas dominicanos, centro- y norteamericanos el privilegio de escoger su propia ley para que los rija en Costa Rica, la propia u otra, o la pactada en el propio acuerdo o autorización de inversión, por encima de la legislación costarricense, que queda reducida al papel de segundona en su propio país, a menos que se diga que es la que rige. Se deja igualmente a los empresarios costarricenses relegados y perjudicados en su propio país, porque no pueden optar por semejante privilegio, ni por eso podrían competir contra quienes se hacen la ley a su medida. Así lo expliqué desde estas columnas el 14 de abril pasado (“El Inaceptable Capítulo Diez del TLC”), con mención expresa de las cláusulas 10.16, 10.22 y 10.28, de ese capítulo, de las que todo lo anterior se desprende, por disposición expresa y no por interpretación.
El señor Alan Thompson replicó el 25 de abril pasado desde estas mismas columnas, y sostuvo que no es cierto y que son afirmaciones “descabelladas”. Se funda para eso en hechos y afirmaciones falsas, según paso a demostrarlo. En buena hora el debate para que los lectores, con base en las pruebas –a las que me remito– puedan formar su opinión sobre asunto de tanta trascendencia nacional.
Cambio de opinión. En primer lugar, es necesario recordar que no opinaba así antes el señor Thompson, porque el 15 de enero pasado, en publicación conjunta aquí con otros destacados defensores del TLC, defendió el sistema de solución de controversias de dicho capítulo décimo, “tomando en cuenta que el inversionista foráneo no está familiarizado con el sistema legal y judicial del país anfitrión”. Lo que, en todo caso, ni es cierto, porque para eso todo inversionista contrata abogados especializados, ni tal amabilidad reverencial es necesaria para atraer la inversión extranjera. Por el contrario, esa sumisión solo podría atraer a empresas depredadoras de toda especie, y en todo caso es negativa para el clima de negocios sano, estable e igualitario de inversión, que en todas partes atrae a las empresas normales, que son la gran mayoría.
Los argumentos básicos del señor Thompson para sostener su dicho son dos y ambos no son ciertos: 1º) que lo mismo ya está establecido en anteriores tratados similares, y en acuerdos bilaterales de inversión suscritos por el país, y 2º) que la regulación sustancial del derecho aplicable al acuerdo o autorización de inversión es la legislación costarricense, y que así supuestamente lo establece el artículo 10.28, en contraposición al 10.22 del TLC.
Es completamente falso que los indicados tratados anteriores dejen en libertad al inversionista para establecer sus propias normas, de común acuerdo con el funcionario o gobernante, según lo dice en el TLC expresamente el artículo 10.22, que regula el derecho de fondo aplicable a tales controversias.
Legislación costarricense. Todos aquellos tratados –los cuales en todo caso se ocupan de lo general y no comprenden a las obligaciones específicas como el TLC propuesto– expresamente establecen que tal derecho de fondo regulatorio es la legislación costarricense (la gran mayoría), además del tratado, o es el derecho internacional, en su caso.
Ninguno deja en libertad de escoger, tal como lo hace el TLC, de modo que, si se aprueba, la legislación hondureña, nicaragüense, etc., o la que pongan, desplazará a la costarricense en su propio país, lo que ni Francisco Morazán pudo soñar. Cito a continuación números de leyes aprobatorias de tales tratados, para que el lector lo pueda comprobar en el sitio web www.pgr.go.cr/scij/, del Sistema Nacional de Legislación Vigente (Sinalevi) en que constan dichas leyes. Ley 7744, TLC con México; 8055, TLC con Chile; 8300 TLC con Canadá; 8544 TLC con Caricom. Tratados Bilaterales de Inversión : Ley 8076 con República Checa; 7994 con China; 7691 con Francia; 8068, con Argentina; 7695 con Alemania; 7870 con Canadá; 8069 con Paraguay;7748 con Chile; 7869 con España; 8067 con Venezuela; 8081, con Países Bajos, entre otros.
No es cierto tampoco que el artículo 10.22 no dice lo que dice, ni que el 10.28 se le contraponga o lo enmiende. El artículo 10.22.2 (b) del TLC, relativo al derecho con base en el cual el tribunal arbitral “decidirá las cuestiones en controversia”, claramente establece que, “si las normas legales no han sido especificadas de otra manera”, se aplicará “la legislación del demandado (o sea Costa Rica)”. Por tanto, que estas, por mandato expreso de esa norma, rigen solo en forma supletoria, si no se ha acordado otra normativa en los acuerdos de inversión, o concesiones sobre todos los bienes públicos, o en las autorizaciones de inversión, o toda clase de actos administrativos recaídos en el accionar de la empresa del inversionista extranjero. El artículo 10.28, que define los activos que forman la inversión cubierta, no establece el derecho de fondo, sino el marco al que este se aplica, según el artículo 10.22. Tal marco, y para eso es que se menciona a la legislación costarricense, está formado por aquellos casos en que, según nuestra ley, hay derechos adquiridos. O sea, para efectos instrumentales de enmarcar el objeto o campo de aplicación del derecho de fondo que regula el artículo 10.22, y no para establecerlo.
Un principio elemental de aplicación del derecho es que no cabe interpretar o desaplicar con pretextos, normas claras y expresas como estas. Claridad y precisión que les resulta de su propio texto, y de su total corte y cambio respecto a lo acordado al efecto en anteriores tratados similares, lo que se quiere expresamente modificar.
Inconstitucional e innecesario. Además de que lo propuesto en la materia por el TLC es completamente inconstitucional e inaceptable, es también completamente innecesario y además perjudicial.
Lo primero porque, según lo expliqué en el artículo anterior, ya existe un tratado de protección a las inversiones con los Estados Unidos, mucho mejor para los inversionistas y para Costa Rica; y, asimismo, dichos inversionistas tienen garantizado el trato de nacional y de nación mas favorecida por el tratado vigente de 1851. Perjudicial por lo que se dijo y porque el clima general de estabilidad y de negocios está garantizado jurídicamente y depende de otros factores.
En ausencia de ello, los tratados específicos de garantía a las inversiones, similares a los anteriores señalados (que no llegan a los extremos prohibidos del TLC), no resultan determinantes, y en muchos casos ni siquiera importantes, si no se dan esas condiciones. Esto último consta en un importante estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, que los lectores pueden consultar en “http/ssrn.com/abstract>557121”.
De modo que lo único “descabellado” es haber aceptado el referido capítulo décimo y, lo que es peor, defenderlo.