El error de concepción legal en el proyecto de ley de concesión de obra pública, a punto de ser aprobado por la Asamblea Legislativa, de considerar la adjudicación de la concesión de obra pública con una visión economicista y no de contrato -como lo es-, cuya posibilidad bajo el régimen de licitación pública requiere la determinación previa de la cosa en el cartel y del precio en las ofertas, pone en riesgo al país de que sus obras y los servicios públicos caigan en manos de empresas "lavadoras" del narcotráfico.
Dicho proyecto no exige que las especificaciones de la obra estén determinadas en el cartel, sino que el diseño deben hacerlo los mismos oferentes según bases muy generales, como la carretera tal o el puerto tal. Tal circunstancia destruye en sus mismas bases el régimen de licitación pública que, por imperativo constitucional, debe presidir las obras públicas porque no se pueden comparar cosas desiguales. Para que exista el régimen de licitación, la cosa sujeta a oferta debe estar determinada en el cartel, de modo que todas las ofertas recaigan sobre cosas iguales, que puedan ser objeto de comparación.
Igualmente el proyecto no exige, como debiera, la determinación de un precio para la cosa por los oferentes. Ciertamente, debido a que tal precio lo pagarán los usuarios futuros conforme una utilización que se desconoce, debe quedar sujeto a fórmulas que permitan manejar dichas variables desconocidas, sin alterar el valor ni la ecuación económica del contrato, que es lo que importa y que debe quedar determinada. Pero, con estas salvedades, iguales para todos, debe cotizarse un precio que permita hacer comparaciones válidas y justas sobre la base de aquella cosa cierta y determinada, igualmente para todos.
Tales defectos, además de destruir el régimen de licitación pública, por las obvias razones que se indican, introducen elementos de azar y de riesgo para los contratistas normales, que les impedirían obtener su normal f1nanciamiento en los bancos y les obligaría a correr otros riesgos económicos por encima de lo normal. Ello a priori conduciría a su alejamiento de los concursos, en detrimento de la competencia. Pero, además, y lo que es peor, que en ese ámbito de indeterminación y de imposibilidad de comparación de ofertas, tengan ventaja quienes más pueden arriesgar porque su negocio es otro. Me refiero al auge del lavado en empresas desarrolladoras y de inversiones, que como The Economist recientemente lo señala, se ha producido últimamente como consecuencia de las medidas contra el lavado en los sistemas financieros, lo que ha elevado el costo de tal actividad a cifras cercanas al 25 por ciento, como lo señala dicha publicación desplazándolo a otras actividades. Por tanto, es obvio que si estos concursos se conciben como se pretende, caerán en manos necesariamente de este tipo de "inversionistas". Y no creo que ningún partido ni diputado quiera asumir esa responsabilidad.
Además de semejante riesgo, la inconveniencia de considerar el régimen de concesión como un juego de azar sin reglas ya ha sido demostrada por muchos fracasos ya que no solo debe haber transparencia e igualdad de participación sino que, en bien del servicio público, el contratista no debe estar sujeto a cargas propias de jugadores de ruleta. Así, por ejemplo, recapitulando los fracasos de dicho régimen de azar en Chile, México y España, lo señala el estudio Licitación de carreteras en Chile, de los profesores chilenos Eduardo Engel, Rónald Fischer y Alexánder Galetovic, presentado por los distinguidos firmantes en seminarios sobre el tema, tanto en Chile, como en la Universidad de Harvard, y en la Conferencia "Regulación y desregulación en Chile y América Latina", organizada por la Universidad de Chile y el Banco Mundial.
O sea, que estas piezas centrales del proyecto que comento, no solo son ilógicas, inconstitucionales y altamente inconvenientes, sino que tampoco funcionan desde un punto de vista "práctico", como con visión economicista se pretende introducir.
Es el momento, por tanto, de que la comisión legislativa que estudia este proyecto, modifique en lo pertinente sus artículos 24 y 28, de tal forma que, acorde con su naturaleza de instrumento para realizar contrataciones en régimen de licitación pública, establezca como debe ser, tanto la determinación previa de la cosa por el cartel, como del precio en las ofertas conforme a su naturaleza.