El 6 de diciembre del 2024 ocurrió un hecho sin precedentes en la historia del derecho electoral. Ese día, la Corte Constitucional de Rumanía anuló la primera ronda de las elecciones presidenciales de ese país celebradas en noviembre, solo dos días antes de la fecha en que debía verificarse la segunda ronda. Ordenó repetirla y, en ella, se le prohibió participar al candidato ultraderechista Călin Georgescu, sorpresivo ganador de la primera vuelta anulada. La primera vuelta repetida y la segunda definitiva, se realizaron en mayo del 2025.
La drástica decisión se tomó tras revelarse que Georgescu se había beneficiado de una campaña digital masiva en TikTok y Telegram que, según los servicios de inteligencia, estaba coordinada desde Rusia. Una red de más de 100 influencers, con unos ocho millones de seguidores, promovió contenidos a su favor sin etiquetarlos como propaganda. El candidato declaró oficialmente no haber gastado nada en campaña, pero se descubrieron donaciones no declaradas cercanas a un millón de euros que habrían financiado esa operación digital. Aparte, se detectaron ciberataques e inteligencia artificial utilizados para alterar la percepción pública.
En síntesis, no dieron validez a la manifestación de voluntad de los rumanos en las urnas por considerar que esta estaba viciada por la manipulación informativa. En defensa de su libertad de elegir, anularon su elección. Sí, la intervención rusa quedó probada, pero cómo demostrar que esos millones de electores que votaron por Georgescu no eran libres al hacerlo. Tanto la Unión Europea como Estados Unidos respaldaron la actuación de las autoridades rumanas y eso cerró políticamente el asunto, pero el debate jurídico apenas comenzó.
Jurisprudencia cautelosa
Comienzo por advertir que una decisión así no podría adoptarse en Costa Rica. Tenemos un régimen de nulidades rígido y una jurisprudencia consistentemente cautelosa a la hora abordarlas. De la discusión en la Constituyente, y del propio texto de la Constitución, en especial del inciso 3, del artículo 95, se concluye que la libertad del elector es un presupuesto esencial para que un voto sea válidamente emitido.
Esto implica que la manifestación de voluntad del ciudadano debe realizarse libre de presiones y condicionamientos indebidos. Pero no es cualquier turbación a la libertad del votante la que es capaz de causar tal grado de afectación que torne nugatoria esa garantía, pues frente a las influencias que el elector pudiera recibir, el carácter secreto del voto se erige como una sólida defensa que, en principio, es capaz de preservar la libre manifestación de voluntad de ese votante.
En múltiples ocasiones el TSE ha invocado el principio de conservación del acto electoral, en virtud del cual la voluntad de los electores, expresada en las urnas, no puede ser desconocida, salvo en casos absolutamente excepcionales y calificadísimos.
De modo que debe salvaguardarse el resultado de un proceso electoral, siempre y cuando, los vicios que se denuncien no sean de tal magnitud que impidan determinar cuál fue realmente la voluntad del electorado. Se reconoce, así, que, en todos los procesos electorales del mundo, incluso en los más íntegros como los costarricenses, posiblemente se emitan votos que, de conformidad con las regulaciones legales, deban ser anulados.
Frente a ello se busca un equilibrio entre la necesidad de proteger la voluntad popular expresada, y el interés jurídico de que los procesos electorales no se contaminen de irregularidades.
Por eso, salvo en caso de nulidades absolutas por infracción de normas constitucionales (véase la resolución 0569-E4-2011 en la que el TSE anuló una mesa de votación de las elecciones municipales del 2010), las nulidades electorales deben estar expresamente señaladas en la ley.
Lo anterior, para mí, es positivo. De la preocupación de Harari de que los “cerebros hackeados” voten, a una epistocrática involución en la universalidad del sufragio (como propone Jason Brennan), hay un paso.
Por eso me impactó tanto la miniserie “Día cero”, protagonizada por Robert De Niro. En un EE. UU. muy similar al actual, ante al bloqueo institucional, la polarización extrema, la desinformación digital y al borde del colapso del sistema, un grupo de patriotas, con el fin de evitarlo, provoca un shock social para crear el clima propicio para la suspensión de garantías y la entrega de un poder irrestricto a una comisión presidida por un expresidente respetadísimo.
Un reset del sistema para preservarlo. No diré cómo acaba, pero plantea las hondísimas cuestiones de si toda verdad, por más devastadora que sea, debe salir a la luz y hasta dónde es válido sacrificar principios democráticos para defender la democracia, punto, este último, que debe haber desvelado a los magistrados rumanos horrorizados frente a la inminente captura rusa de su país.
La posverdad
Aunque desde hace años el tema de la posverdad es mi mayor preocupación y quienes se han beneficiado de ella me dan náuseas, no puedo estar de acuerdo con la solución rumana.
Son escasísimos los papers que acreditan la capacidad de la desinformación para modificar el comportamiento electoral de las personas (Does fake news affect voting behaviour?, de Cantarella y otros), y son muchísimos, en cambio, los que demuestran el gran peso que asumimos que la desinformación tiene en el voto de los demás (The presumed influence of election misinformation on others reduces our own satisfaction with democracy, de Nisbet y otros).
Somos muy proclives a descalificar el voto de los demás como manipulado y eso debilita nuestro compromiso democrático.
Sin embargo, eso no significa que debamos desentendernos de las condiciones epistémicas y cognitivas en que vota la gente. Que la desinformación intoxica la conversación pública, savia de la democracia, y puede generar violencia electoral, no hay ninguna duda.
Por eso, como insiste mi amigo, el jurista brasileño Vitor de Andrade Monteiro, hoy nos urge una comprensión más amplia del derecho al sufragio que el solo poder depositar una papeleta en una urna. Los obstáculos a la libertad electoral ya no están en el acceso al voto, sino en las condiciones en que se vota. Las amenazas al derecho al sufragio migraron del espacio físico al digital y cognitivo, pero el derecho electoral solo tiene respuestas para las primeras.
Hay sólidas razones para legislar al respecto. La idea de consentimiento está en la base de la idea del sufragio como mecanismo de legitimación política. Asumimos el resultado electoral como expresión de soberanía popular porque creemos que los electores han podido identificar distinciones entre los candidatos y sus propuestas, así como evaluar su aptitud de cara a las necesidades del contexto. Es la “comprensión ilustrada” por parte de los ciudadanos que Robert Dahl veía como fundamental en democracia.
Frente a ello, mantener la premisa del elector racional es negarse a ver la realidad. La evidencia muestra que el elector decide de forma rápida y emocional, mediante un sistema de pensamiento (Kahneman) menos reflexivo. Las plataformas digitales nos mantienen, por diseño, en ese sistema, con notificaciones constantes, el autoplay, el scroll infinito y la gamificación.
Por eso para Vitor, esa inacción regulatoria del Estado no es neutral, es una opción política favorable a quienes rentabilizan económica y políticamente la desinformación. Sin llegar al caso extremo, valeroso pero cuestionable, del Tribunal Superior Eleitoral brasileño, el TSE costarricense ya ha demostrado que no es indiferente a la dimensión cognitiva del voto: en la resolución 7450-E8-2012 prohibió al PAC elegir a su candidato presidencial en una jornada de votación diferida por razones de esa índole, desde el 2010 abrió la vía del amparo para conocer afectaciones a la libertad del sufragio por invocación de motivos religiosos, y ha dedicado ingentes esfuerzos a reforzar su comunicación institucional en aras de un votante informado.
Pero no basta. No se ha aprobado el proyecto de ley del TSE para regular la propaganda en plataformas digitales, ni el de los exdiputados Castro y García (elaborados con apoyo técnico del TSE) para regular el uso de IA en la propaganda política. Que el Código Electoral hable de volanteo, perifoneo y plazas públicas, pero no de algoritmos, deepfakes o bot farms, da cuenta de nuestro rezago.
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Gustavo Román Jacobo es abogado.