Si bien las esperanzas de desarrollo de infraestructura de los últimos dos gobiernos han estado cifradas en la concesión de obras públicas a empresas privadas, el país ha demostrado estar en pañales en ese campo.
Tres años después de aprobada la ley, las autoridades tuvieron que confirmar la sospecha de que sus disposiciones ambiguas e imprecisas impedirían ejecutar algún plan.
La reciente nulidad declarada por la Contraloría General de la República de la concesión para rehabilitar la carretera Bernardo Soto es la prueba. Sin embargo, la lección tendrá un alto costo.
Para las autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y del Ministerio de Planificación, difícilmente inversionistas del exterior estarán dispuestos a correr el riesgo de participar en licitaciones futuras si el país no demuestra que ejecutó reformas sustanciales al modelo de concesión que trató de seguir.
Esto máxime cuando otras naciones de Latinoamérica desarrollan en este campo atractivos planes.
Chile, por ejemplo, ha otorgado en concesión proyectos por un valor de $1.500 millones (casi ¢350.000 millones) y tiene para ejecutar otros por $1.700 millones.
Venezuela, cuya ley fue aprobada un mes antes que la costarricense, ya suscribió dos contratos de concesión y acaba de arrancar la licitación de una obra más.
La desastrosa experiencia con la Bernardo Soto y la urgencia de fomentar la concesión de obras ante la ausencia de recursos públicos para inversiones, justifican el consenso en la Asamblea Legislativa para poner en los primeros lugares de discusión el proyecto de reformas a la ley.
La Comisión de Asuntos Jurídicos revisará el proyecto desde hoy y, una vez listo, recibirá trámite prioritario en el plenario, según el acuerdo de la semana pasada entre las fracciones mayoritarias de la Asamblea Legislativa.
Para Leonardo Garnier, ministro de Planificación, dependiendo de la prioridad que realmente se le dé a esta iniciativa se deberá tomar otra decisión.
Si el proyecto de reformas no recibe un trámite expedito, entonces lo mejor sería suspender la discusión del tema, elaborar una nueva ley y enviarla al Congreso para que sea aprobada antes de febrero de 1998.
En todo caso, aunque las reformas pasen rápidamente, Garnier considera que siempre es necesario impulsar una nueva ley que reduzca aún más las posibilidades de que la Contraloría General de la República deba actuar como hasta el momento lo ha hecho.
Antecedentes
La concesión de obra pública es un mecanismo mediante el cual el Estado encarga a una empresa privada la construcción de un proyecto de infraestructura.
Sin embargo, a diferencia del esquema actual, esa compañía particular busca financiamiento y corre con la inversión de la obra. Para resarcirse, el Estado le permite explotar la obra durante un tiempo y a cambio se fija una tarifa que deberá pagar el usuario.
Se pueden ceder en concesión carreteras, puertos, puentes, vías férreas, obras hidráulicas o de energía, edificios, aeropuertos, transporte, acueductos y otras obras y servicios públicos.
La ley 7404 del 3 de mayo de 1994 se gestó luego de tres años de trabajo durante la administración Calderón Fournier.
Recién iniciado el gobierno Figueres Olsen le tocó recibirla y de inmediato empezó la elaboración de un cartel para la concesión de la Bernardo Soto.
En junio de 1996 se adjudicó la obra, pero desde ese momento hubo pronunciamientos de la Contraloría que fueron frenando el proceso hasta suspenderlo en junio, al declararse la nulidad absoluta de la concesión.
Para el ministro de Obras Públicas y Transportes, Rodolfo Silva, el fracasado proceso de la Bernardo Soto refleja diferentes criterios e interpretaciones de la legislación. En su opinión, los problemas presentados pudieron ser subsanables si la Contraloría hubiera demostrado voluntad para hacerlo.
Silva la ha emprendido contra el contralor, Luis Fernando Vargas, y estimó que la entidad ha mantenido una tesis rígida, de "mala voluntad" y que "echó al cajón año y medio de esfuerzos" y un proyecto prioritario para el país.
Por lo pronto, lo único que resta por hacer en la Bernardo Soto es un bacheo de emergencia para evitar un mayor deterioro y el colapso de la carretera.
El contralor Vargas declinó referirse a las deficiencias de la ley actual por tener entre manos las apelaciones presentadas a la declaración de nulidad, que deberían ser resueltas en los próximos días.
Para Leonardo Garnier, ministro de Planificación, tanto el MOPT como la Contraloría tienen parte de la razón: por un lado, el Ministerio que reclama que la Contraloría no actuó a tiempo y, por otro lado, esta última institución se pronunció siempre siguiendo el marco de la ley.
Deficiencias
"El problema de fondo es una ley ambigua, que establece muchos requisitos y que no da caminos para solucionar los conflictos", dijo Garnier, quien coordina actualmente la Autoridad Nacional de Concesión de Obras y Servicios Públicos.
Esta instancia fue creada luego de que el presidente de la República, José María Figueres, lanzó en diciembre pasado un plan de reformas para solucionar el problema del alto endeudamiento interno.
Wílliam Calvo, responsable del área jurídica en materia de concesión del MOPT, y el consultor Federico Herrero indicaron que con la ley el legislador enfatizó mucho en la protección de los intereses del Estado.
Para Herrero, el mayor problema son las ambivalencias e interpretaciones distintas sobre la ley; según Calvo, el MOPT siempre insistió, durante el proceso de la Bernardo Soto, en clarificar conceptos con la Contraloría, pero esta entidad no lo hizo alegando que con eso podía adelantar criterio.
De acuerdo con Fabiana Gutiérrez, de Planificación, la legislación tiene serios problemas de redacción que explican en parte las distintas interpretaciones que se dan.
¿Serán las reformas a la ley que la Asamblea Legislativa tiene como prioridad un nuevo parche?
Nadie se atreve a afirmarlo directamente, aunque algunos sí señalan que lo más conveniente sería una remozada legislación.
Garnier piensa que el proceso de redacción de una nueva ley no debería llevarse más de tres meses.
Para Herrero y Calvo, la Contraloría está obligada a participar más activamente en el proceso previo a la adjudicación de una concesión e, incluso, la ley debería facultarla para eso. Todo esto, agregaron, en aras del diálogo y el consenso y para evitar comprometer al país como ocurrió con la Bernardo Soto.
Ninguno de los consultados negó que aunque se hagan cambios sea necesario seguir permanentemente realizando nuevas reformas. Las mejoras legales, indicaron, deben ir de la mano de la creación de una nueva cultura en el país sobre las obras públicas.
UN CASO DESASTROSO
La primera experiencia que intentó tener el país de dar a manos privadas la reconstrucción y operación de la carretera Bernardo Soto, obra valorada en unos $10 millones (¢2.300 millones), resultó desastrosa:
- En 1995, el Consejo de Seguridad Vial del MOPT fue encargado por el Poder Ejecutivo para licitar la construcción de un tercer carril entre el aeropuerto Juan Santamaría y el cruce hacia La Garita, a la altura de Manolo's, y la reconstrucción del tramo hasta San Ramón.
- El cartel se publicó en setiembre de 1995; es apelado y analizado el asunto por la Contraloría General de la República. La entidad pidió modificar el cartel y se recibieron ofertas hasta febrero de 1996.
- De las cuatro empresas que entraron a competir, se adjudicó la obra -en junio de 1996- al consorcio tico-mexicano Trimesan. En diciembre de 1996, la Contraloría rechazó el contrato del proyecto.
- Tras ser modificado, el órgano contralor cuestionó luego el cartel de licitación y posteriormente consideró que el Consejo de Seguridad Vial no contaba con la competencia debida para conducir el proceso.
- Finalmente, en junio pasado, la Contraloría declaró la nulidad absoluta de la concesión. Si bien se presentaron las apelaciones del caso, es previsible que la Contraloría mantenga su posición.
- Mientras esto ocurre, otros proyectos aguardan en la lista de los posibles para ser dados en concesión, como la ampliación de la autopista General Cañas, el puente sobre el río Tempisque y el aeropuerto Juan Santamaría.
Chile:
Es considerada como una nación pionera en este campo por sus experiencias exitosas. La posibilidad de dar en concesión las obras públicas comenzó a finales de 1991 con una ley que, en abril de 1993, permitió adjudicar la primera: el túnel El Melón.
Desde ese momento y hasta ahora, se han adjudicado 14 proyectos, de los cuales dos se hallan en fase de explotación y tres entrarán en servicio este año; el resto están aún en construcción.
De los 14 proyectos, 10 son autopistas y caminos; uno es un túnel, otro es un acceso al aeropuerto internacional Arturo Merino Benítez (que sirve a Santiago) y dos son terminales aéreas, para una inversión total de $1.500 millones.
En proceso de precalificación existen otros 14 proyectos más, con una inversión de $1.700 millones.
México:
La experiencia mexicana ha generado enseñanzas por los errores cometidos y los fracasos de algunas concesiones.
De unos 50 proyectos dados en concesión hasta 1995, solo 6 se consideraban exitosos. Tal es el caso de una autopista construida entre Cuernavaca y Acapulco, de 340 kilómetros, cuya tarifa de peaje resultó ser tan elevada que casi no es transitada; en su lugar se prefiere utilizar una carretera alterna. Incluso sale más barato el tiquete aéreo que el pago del peaje.
Venezuela:
La Ley de Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales rige desde abril de 1994. A finales de 1996 se suscribió el primer contrato de concesión del sistema vial Caracas-La Guaira, una inversión de unos $200 millones.
En marzo pasado se rubricó otro contrato para un tramo de una autopista con una inversión de $18 millones y recientemente se abrió el proceso de licitación para otro tramo de carretera por $200 millones.
En etapa de preinversión se encuentran un puente, un sistema ferroviario, una autopista y la revisión técnica de vehículos, para una inversión total de $1.275 millones.
Perú:
El proceso de concesiónse lo dirige la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas (Promcepri). Para este año, se tiene previsto el diseño, construcción y operación de una línea de transmisión de 300 Mw. de capacidad, para una inversión estimada en $300 millones.
También se espera ceder en concesión la culminación de un proyecto de infraestructura de manejo de agua, un circuito de carreteras de 500 kilómetros y un plan turístico.
Filipinas:
Hasta enero pasado se habían dado en concesión 85 proyectos por una inversión de $20.000 millones, luego de que en 1993 el Gobierno declaró una emergencia nacional por la condición de los servicios de infraestructura.
Fuentes: Reporte del BID a enero de 1997, folleto Promcepri, exposiciones varias del Primer Encuentro Iberoamericano de Concesiones en Viña del Mar, Chile, en marzo de 1997.Problemas de la ley
Algunos de los problemas detectados en la Ley General de Concesión de Obra Pública y en el proyecto de reformas son los siguientes:
- La concesión privada de infraestructura pública es un nuevo modelo de desarrollo económico y por eso deben haber otras reformas paralelas en el mercado financiero y de capitales.
- Se debe fomentar el proceso de competencia durante la licitación para que exista un amplio número de participantes en igualdad de condiciones.
- No hay claridad en cuanto a la concesión de obras con carácter de monopolio y si deben o no existir obras o servicios alternos a lo dado en concesión.
- La ley solo fija dos formas para que la empresa pueda recuperar la inversión: tarifa al usuario o subsidio del Estado. El proyecto plantea también la posibilidad de ampliar el plazo de concesión de la obra en caso de que la compañía haya sufrido un desajuste en su balance financiero.
- Existen dudas sobre la constitucionalidad de la ley en cuanto a concesión de puertos, aeropuertos y ferrocarriles por distintos criterios al respecto de la Sala IV y la Contraloría General de la República.
- La iniciativa mantiene el artículo 36 referente a las nulidades, lo cual -para el MOPT- es un freno para cualquier concesión. Se considera conveniente que en esto la ley se remita al régimen de nulidad de la Ley de la Administración Pública.
- La ley y el proyecto de reformas plantean que la inversión corre por cuenta y riesgo de la empresa concesionaria. Sin embargo, en otros países el Estado asume también parte del riesgo. De esa forma, planes socialmente rentables también lo son para la empresa privada.
- En la etapa de construcción y reparación existe una gran descentralización. La otra etapa, que es la de explotación de la obra, no está bien definida ni en la ley ni en el proyecto.
- La iniciativa contempla cómo afrontar una posible quiebra de la compañía y establece que el financiador de la obra debe seguir con el contrato acordado con la empresa. No está claro si es el acreedor el que debe asumir la obra o es el Estado; tampoco se especifica en qué términos.
- La ley establece que los reajustes de tarifas deben ser autorizados por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Aresep) y si se trata de planes municipales, por la Contraloría. En el proyecto queda en manos de la administración y sobre ese punto existen discrepancias.
- La posibilidad de que la empresa se acoja a la administración por intervención judicial es un riesgo para la entidad que financia.
- Debería quedar previsto en la ley la creación de una Superintendencia de Concesiones y un mecanismo para que el sector particular pueda proponer proyectos para concesionar.
- La ley no es clara sobre el plazo que debe correr para asumir la obra (debería iniciar desde que comienza la construcción).
- La ley está llena de conceptos indeterminados, como "evaluación económica", "justa retribución", "razonabilidad económica", entre otros.
- No está claro en la ley a quién corresponde el estudio de impacto ambiental.