Sala Tercera establece que penetración vulvar es delito de violación

La decisión consta en la sentencia 2021-00787 del 16 de julio, cuando por mayoría (cuatro magistrados contra uno) resolvieron que, como criterio unificador, se instaura que cuando en un juicio “se constata la ocurrencia de una penetración vestibular se violenta la libertad sexual de la persona ofendida, configurándose ese acceso carnal como elemento normativo del tipo penal de violación”.

La resolución respaldada por los magistrados Patricia Solano Castro, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Álvaro Burgos Mata y William Serrano Baby (como suplente) se tomó al revocar un fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San Ramón, que de oficio había anulado una condena por violación y la calificó como abuso sexual agravado, lo cual significó una reducción de la pena.

Los altos jueces ordenaron que quedara vigente la primera sentencia dictada por el Tribunal Penal de Puntarenas, que era de diez años por el delito de violación. El infractor en ese caso fue Héctor Jesús Salazar Bustos.

Este en un nuevo avance en la tipificación del delito de violación, que ha ido modificándose a lo largo de los años, pues originalmente solo se consideraba como tal la penetración con el pene. Posteriormente, se identificó como violación la penetración con los dedos o un objeto, como una botella, por ejemplo, y no solo vaginal, sino por otros orificios como el ano o la boca. Ahora, con lo resuelto por los magistrados, la penetración de la vulva, sin sobrepasar el himen, también es violación.

Sin embargo, en ese asunto hubo un voto disidente y fue de la magistrada Sandra Eugenia Zúñiga Morales. Ella discrepó del criterio de mayoría y alegó que: “aceptar como delito de violación consumada aquellas penetraciones que no sobrepasan el portal himeneal, es decir, un acceso vestibular, no resulta acorde con el principio de legalidad.

“El numeral 156 del Código Penal establece que el delito de violación lo comete ‘quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal’ (...). El tipo penal de forma clara y puntual alude a un acceso carnal de vagina, no de la vulva (situado antes de la vagina), por tanto, los hechos tenidos por demostrados no se podrían subsumir en el tipo penal de violación consumada”.

Zúñiga argumentó además que su posición la emitió con la intención de respetar la legalidad. Advirtió que su postura no implica de ninguna forma apoyar un trato discriminatorio hacia la mujer; ni tampoco desconocer la vulnerabilidad de las víctimas.

“Este voto minoritario o disidente no pretende poner barreras a las mujeres víctimas de delitos sexuales en su legítima pretensión de justicia pronta y efectiva. Se trata de que esa justicia sea igual para todos, acorde con las exigencias legales y que si ha de sobrevenir una condena, sea por el delito que corresponde conforme a lo demostrado en el proceso y, en apego a las descripciones típicas aprobadas por nuestro legislador”, argumentó la magistrada Zúñiga.

Origen del fallo

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El caso que desencadenó esta resolución de la Sala Tercera ocurrió algún día entre los meses de enero y octubre de 2015, en la vivienda del imputado Héctor Salazar Bustos, de 48 años, ubicada en la comunidad de Fray Caisano, en el distrito de Chacarita, en Puntarenas.

De acuerdo con la acusación fiscal que consta en el expediente N.° 15-201408-0431-PE, la menor ofendida, quien para ese momento tenía seis años, un día llegó a jugar con una hija del imputado. En su relato durante el juicio, que se realizó en agosto del 2018 en el Tribunal de Puntarenas, dijo que mientras estaba sentada en el piso viendo televisión en la sala, el imputado llegó y con un brazo la sujetó, y con la otra mano le tocó su vagina por encima de la ropa y de seguido, introdujo su mano por debajo del short y del blumer y metió un dedo en la vagina.

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Para los jueces Andrés Olsen Villegas, José Urías Espinoza Salazar y Luis Angulo Montero, del Tribunal de Puntarenas, el hecho acusado constituyó un delito de violación por lo cual, el 22 de agosto del 2018, le impusieron Salazar una pena de diez años de cárcel.

Sin embargo, Salvador Barrantes Bosque, abogado defensor del implicado, impugnó la condena y el 29 de junio del 2020, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San Ramón, anuló el fallo y determinó que el hecho delictivo era un delito de abuso sexual porque “en el presente caso se descartó por completo un acceso carnal en el conducto vaginal de la ofendida, y por el contrario, lo que se tuvo por demostrado fue un tocamiento de la vulva de la víctima, ejecutada por el imputado con uno de sus dedos”.

Los jueces de apelación, Adriana Escalante Moncada, José Asdrúbal Quirós Pereira y Francisco Lemus Víquez, ordenaron un juicio de reenvío para que se procediera a dictar una nueva pena.

La fiscala Marcela Araya Rojas, inconforme con esa resolución, elevó el asunto ante la Sala Tercera, que el pasado 16 de julio emitió una resolución que debe ser tomada como jurisprudencia, pues por mayoría, los magistrados señalaron que “cuando se constata la ocurrencia de una penetración vestibular o vulvar, se violenta la libertad sexual de la persona ofendida, configurándose el acceso carnal como elemento normativo del tipo penal de violación”.

Los altos jueces dispusieron mantener incólume la sentencia de diez años dictada contra Héctor Salazar.

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Penas para violación y abuso sexual

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El Código Penal establece diferencias al momento de calificar los delitos de violación y abuso sexual contra menor de edad y serían las siguientes:

Violación: Está tipificado en el artículo 156 y señala que será sancionado con pena de prisión de diez a 16 años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

1) Cuando la víctima sea menor de 13 años.

2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir.

3) Cuando se use la violencia corporal o intimidación.

Abuso sexual contra menor de edad: Está regulado en el artículo 161 y establece que será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz. La pena será de cuatro a 10 años de prisión cuando:

1) La persona ofendida sea menor de 15 años.

2) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.

3) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima.

4) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima.

5) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima.

6) El autor sea tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

7) El autor prevalezca de su relación de confianza o autoridad con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.