Según el capítulo 10 del TLC, los Estados signatarios deben respetar en materia de inversión ciertos principios ya conocidos en el ámbito del comercio internacional, como el de trato nacional, nación más favorecida, trato justo y equitativo y pago de indemnización justa en caso de expropiación. Si un Estado viola alguno de esos principios o los términos de un contrato o autorización de inversión en que le otorgó derechos a un inversionista de otro país signatario, y con ello le ocasiona daños al inversionista, éste tiene la opción de reclamar una indemnización ante los tribunales del país en que realizó la inversión o, alternativamente, ante un mecanismo de arbitraje basado en reglas internacionalmente reconocidas como son las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Por ejemplo, si Costa Rica llega a ser parte del TLC, una empresa costarricense que realice una inversión en Nicaragua y sufra una expropiación por parte del Estado nicaragüense sin pago de indemnización, podría demandar al Estado nicaragüense en los tribunales de Nicaragua o recurrir al mecanismo arbitral indicado.
Los elementos esenciales de este tipo de mecanismo –incluyendo el consentimiento previo de los Estados para el arbitraje– figuran claramente en los capítulos de inversión de 3 tratados de libre comercio y en 14 tratados sobre inversión ya aprobados por Costa Rica, que fueron avalados en su momento por la Sala Constitucional. Además, este tipo de mecanismo arbitral está presente en alrededor de 2.400 tratados de protección de inversiones vigentes en el mundo, según información del Banco Mundial y la ONU.
No hay discriminación. Se ha dicho que el mecanismo es discriminatorio porque excluye al inversionista nacional. Sin embargo, el Estado costarricense y un inversionista costarricense pueden pactar una cláusula arbitral en un contrato o acordar que una disputa patrimonial concreta se someta a arbitraje, de conformidad con la Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos . La diferencia en el TLC y otros tratados similares es que los Estados otorgan su consentimiento para el arbitraje en el propio tratado. Recuérdese que el inversionista foráneo no está familiarizado con el sistema legal y judicial del país anfitrión, así que darle certeza sobre su derecho de acudir a la vía arbitral en caso de una controversia puede ser un elemento importante para que decida invertir. Un trato diferenciado basado en circunstancias objetivas y razonables no viola el principio de igualdad, según jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional (votos 316-93 y 1266-95, entre otros).
Se ha dicho que con este mecanismo se transfiere el conocimiento de asuntos exclusivos del Poder Judicial a tribunales extranjeros que podrán aplicar leyes extranjeras. Esto es incorrecto, porque el arbitraje es un medio de solución de controversias alternativo al proceso judicial, garantizado por el artículo 43 de la Constitución, y el Estado ya está legalmente autorizado para utilizarlo, sea ante árbitros nacionales o extranjeros. En cuanto al derecho aplicable, si en un arbitraje se alega que el Estado demandado violó uno de los principios sobre inversión contenidos en el capítulo 10 del TLC, el tribunal arbitral deberá resolver con base en las normas del tratado y del derecho internacional aplicables, como corresponde por tratarse del presunto incumplimiento de una obligación internacional; si se alega que el Estado violó un contrato firmado con el inversionista o una autorización que le otorgó para invertir, deberán aplicarse las normas especificadas en dicho contrato o autorización, que en Costa Rica serán siempre las normas aplicables según nuestro ordenamiento jurídico interno.
Sala Constitucional. Se ha objetado el mecanismo por referirse, supuestamente, a materias de Derecho público no arbitrables. Sin embargo, la Sala Constitucional ha confirmando la validez del arbitraje en asuntos de derecho público, con la única limitación de que no implique o comprometa el ejercicio de potestades de imperio (voto 15095-05, entre otros). En un arbitraje basado en el capítulo 10 del TLC, el Estado sólo podría ser obligado a pagar una indemnización, nunca a anular una ley, reglamento o acto administrativo, pues esto sólo lo pueden hacer los jueces competentes del Poder Judicial. La internacionalización del comercio y las inversiones y el desarrollo de instituciones y reglas basadas en tratados bilaterales y multilaterales, en los que se mezclan aspectos de derecho público y privado, doméstico e internacional, nos obligan, especialmente a los abogados, a estudiar más y a repensar algunos principios que eran vistos como dogmas en el derecho administrativo hace 30 años. España, cuya legislación en materia contencioso-administrativa y de procedimiento administrativo es la base de la nuestra, tiene en vigencia alrededor de 50 tratados con el mismo tipo de arbitraje inversionista-Estado que contiene el TLC.
Algunos especulan que las condenas de los tribunales arbitrales podrían quebrar al Estado, pero para un inversionista el costo de plantear una demanda de este tipo es alto y la evidencia indica que no es fácil ganarla. Según datos del Ministerio de Economía de México, entre 1994 y 2006, estando vigente el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (Nafta), México recibió inversión extranjera por un monto estimado de $200.000 millones, en total se concretaron 10 demandas arbitrales sobre inversión en las que se reclamaban $250 millones y las condenas efectivas contra el Estado mexicano fueron de alrededor de $20 millones. Claro que si un Estado tiende a actuar arbitrariamente, o a violar obligaciones contenidas en los tratados o contratos que firma, estará más expuesto a demandas; pero no solo por el TLC, sino por el principio de responsabilidad del Estado, que en el caso de Costa Rica está consagrado en la Constitución y las leyes.
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