Muchos delitos de la calle no justifican la privación de la libertad, menos cuando ofensas menores se castigan con severas penas. Quien lo afirma es uno de los mayores exponentes de la teoría del garantismo penal: el italiano Luigi Ferrajoli.
El profesor de la Universidad de Roma III, de 75 años, conversó con La Nación a su paso por Costa Rica, la semana anterior.
Para el catedrático, la legislación penal entró en caos al sancionar como delitos ciertas conductas que deberían ser simples ilícitos administrativos.
Además, al imponer penas altas que segregan la libertad personal y resultan poco efectivas para prevenir la delincuencia.
Este discípulo del filósofo italiano Norberto Bobbio (1909-2004) apuesta por limitar el poder punitivo y promover políticas sociales, antes que penales, para enfrentar el crimen.
¿Cuáles son las principales nociones del garantismo penal?
Este es un término relativamente nuevo. Significa un conjunto de límites y vínculos a los poderes públicos como garantía de los derechos fundamentales. Es nacido en el sector del derecho penal como un conjunto de las garantías penales y procesales dirigidas a reducir la arbitrariedad y el exceso mediante clásicas garantías de estricta legalidad, ofensividad, contradictorio, presunción de inocencia, la carga de la prueba, que limitan la respuesta punitiva. Solo un derecho penal garantista –yo he usado ‘derecho penal mínimo’– que prohíba únicamente las ofensas más graves a la sociedad, y no sea un derecho penal burocrático, puede garantizar la eficiencia y la credibilidad del derecho penal.
”El garantismo es un modelo de justificación y legitimación del derecho penal, pero también de deslegitimación en el sentido de que es una clave de lectura crítica a los sistemas penales que crean el populismo penal y la facilidad con la cual las penas son respuestas ilusorias a problemas como la criminalidad de la calle, que requiere políticas sociales más que penales. Estas tendencias del derecho penal ‘máximo’ producen una deslegitimación del derecho penal ‘mínimo’”.
El garantismo ha nacido sobre el Derecho Penal en la historia de la Ilustración, que ha promovido el modelo del poder limitado y se ha desarrollado como un sistema de límites y vínculos a todos los poderes. El garantismo es el modelo teórico dirigido a la introducción de técnicas de garantías de estas expectativas fundamentales que son los derechos, establecidos en las constituciones y cartas internacionales. Tenemos muchas declaraciones, convenciones y pactos, pero no tenemos instituciones de garantías.
En Costa Rica, desde el 2009, al eliminarse las contravenciones, vemos personas condenadas a días de prisión por hurtar bienes de mínimo valor. ¿Puede haber garantismo con sanciones máximas por hechos mínimos?
La libertad personal es un derecho fundamental que puede ser limitada solo por ofensas muy graves. Muchos delitos de la calle contra bienes patrimoniales no justifican la cárcel. Penas de meses no tienen ningún sentido porque implican lesionar la dignidad de la persona al introducirla en un universo muy violento como las cárceles, con efectos criminógenos inevitables. La cárcel debería ser limitada a los hechos más graves. Deberían introducirse medidas alternativas como los arrestos domiciliarios, la cárcel de fin de semana, la libertad condicional. La experiencia histórica ha mostrado que la cárcel ha fallado en todos sus criterios de justificación. Es absurdo hablar de la función reeducativa porque tiene un efecto criminógeno de educación al crimen.
Existe una idea de que el garantismo es alcahuetería...
Al contrario, las garantías son límites y vínculos a poderes salvajes. Son prohibiciones para los ciudadanos de cometer delitos, pero cuando el supuesto delincuente es sometido a un proceso, hay deberes por parte del Estado a la garantía de la inocencia y del correcto proceso.
”Las garantías son deberes a cargo del legislador de que no puede prever como delitos el ejercicio de libertades fundamentales, como la opinión; son garantías a cargo de la Policía, de que no puede torturar o arrestar sin un mandato judicial; a cargo de la jurisdicción, de que no puede condenar sin pruebas; a cargo de la esfera pública, como el derecho a la salud. El garantismo es un sistema muy complejo de prohibiciones y obligaciones a cargo de todos los que entren en contacto con los titulares de derechos”.
Actualmente, se discute si la pena máxima debe pasar de 50 a 25 años. Usted ha expuesto en su libro Derecho y razón un tope de 10 años. ¿Debe la Sala Constitucional fijar un parámetro?
El Tribunal debe aplicar y defender la Constitución y estos límites deberían ser establecidos en la Constitución. Es decir, la Constitución Política debería prohibir la cadena perpetua y penas que son, de hecho, perpetuas como una pena mayor de 20 años. Después de 15 o 20 años, una persona es inevitablemente diferente. Sería necesario prever, por la gran parte de los delitos, penas de limitación parcial de la libertad o sanciones que no produzcan la expulsión de la persona del contexto social porque esto promueve la criminalidad.
Además de esos topes, ¿qué más requiere el garantismo?
Una total independencia del Poder Judicial. Un juez debe tener la fuerza de absolver cuando todo el poder político y la opinión pública quieren la condena y, también, de condenar cuando todos los poderosos quieren la absolutoria. Ningún consenso de mayoría de poder externo puede hacer verdadero lo que es falso o falso lo verdadero. También, debe haber una independencia interna para que los jueces solo se sometan a la ley y nunca al poder político ni a órganos internos.
”Es necesaria la introducción de una estricta legalidad. Hoy la legislación se ha transformado en un caos de normativa, con miles de infracciones que producen el descrédito del derecho penal cuando debería ser hecha de pocas figuras delictivas. La prevención del derecho penal es mínima con el aumento de las penas, el populismo penal y la demagogia penal. Estos aumentos producen solo propaganda. La capacidad de prevención del derecho penal es máxima por los delitos que requieren mayor exigibilidad de la observancia de la ley como los de corrupción, concusión, peculado, que son producidos por su misma impunidad. Cuando la delincuencia es determinada, no justificada, por hambre, pobreza, miseria, marginación social y la imposibilidad de sobrevivir, esta es una delincuencia que el derecho penal debe punir, pero no prevenir. Se requieren políticas sociales y no políticas penales”.
En el país se ha triplicado la población penal en los últimos 15 años. ¿Aumentó la criminalidad o se infló el sistema penal al tipificar cada vez más conductas como delictivas?
Ese fenómeno se produce en todo el mundo. En Estados Unidos, la población carcelaria pasó de 350.000, hace 40 años, a 2,5 millones hoy. En Italia, eran 25.000 y ahora, 60.000. La criminalidad ha disminuido en todos esos años, pero ha aumentado el miedo por esta ‘fábrica del miedo’ que es la televisión. Se responde a la inseguridad, no con políticas sociales dirigidas a reducir el desempleo o la pobreza. Se crea un diversivo de la criminalidad de la calle como el verdadero problema. Esto ha producido la idea loca de la tolerancia cero, que se puede concebir solo en un sistema totalitario. La tolerancia cero hace creer que se puede eliminar el delito cuando no es posible. El resultado ha sido la criminalización de la pobreza. Son muy pocos los reclusos por delitos de grandes corrupciones. Este aumento es un signo de patología penitenciaria, penal, social y política.
¿Cómo fortalecer los derechos fundamentales en materia penal sin que haya un desequilibrio entre los derechos de la víctima y de la persona sometida a un proceso penal?
La víctima no tiene el derecho a la condena de cualquier persona solamente porque fue arrestada por la Policía. La víctima tiene interés y derecho a descubrir al verdadero responsable mediante un correcto proceso. El derecho de la víctima no es la punición, sino el resarcimiento. De nuevo, es una mistificación la idea de que la víctima es tutelada en un sistema no garantista porque esto puede producir la punición, muchas veces, de personas inocentes y no creo que esto sea lo que quieran las víctimas.
”Debemos ser conscientes de que es necesario llegar a la conclusión del proceso, pero la verdad procesal es probabilística; siempre es posible el error, no hay certidumbre absoluta, y el error es reducido con garantías como la carga de la prueba, defensa, contradictorio y el carácter público y oral del proceso”.