Decía mi maestro y tutor español, profesor Eduardo García de Enterría, que el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública es parte del derecho prebeccariano, en referencia a la obra del jurista y humanista César Beccaria, a partir de quien se inició el proceso de transformación sustancial del derecho penal, con la incorporación de principios básicos e imperativos para la aplicación de las penas y sanciones por el poder público, sin arbitrariedades, ocurrencias ni subjetivismos.
Pues bien, en nuestro medio continúa en trágico ascenso, incluso con grado de coronación, el derecho prebeccariano, a través del torcido y rudimentario ejercicio de potestades sancionadoras de las administraciones públicas.
Esto con irrespeto y violación de los derechos fundamentales y con reiterada transgresión del principio de legalidad que constituye, en un Estado de derecho, un pilar indispensable de la columna vertebral de la civilización institucional del Estado bajo el ordenamiento jurídico escrito, y no escrito, imbuido de principio a fin de valores incardinados en los derechos humanos, donde los funcionarios son –o deben ser– instrumentos activos y legítimos de tal ordenamiento, para la satisfacción pronta y cumplida de los intereses públicos.
Estos últimos, a su vez, son la suma de los intereses coincidentes de los administrados frente a la administración pública, en espacio y tiempo determinados, en la tesitura constitucional de la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos.
Estado bajo el derecho. Siempre he creído en la necesidad de tener en nuestro medio positivo un procedimiento riguroso y completo, que comprenda todos y cada uno de los principios rectores en la materia, con el fin de que las administraciones y los funcionarios de turno no hagan lo que les venga en gana, en aras del deber objetivo, seguridad, proporcionalidad, razonabilidad y justicia que, en todo caso, deben quedar siempre fiscalizados, revisados y eventualmente castigados o anulados por la autoridad judicial.
Esto es parte del Estado bajo el derecho, y no de aquel sobre o contra este. De tal manera que siempre he creído necesario crear y aprobar un libro tercero de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), donde se regule taxativa e inequívocamente tales principios, como sucede en el derecho comparado, sin perjuicio de la adaptación necesaria de los libros primero y segundo.
Ahora bien, en medio de la reiterada y consumada violación al principio de la interdicción de la arbitrariedad administrativa, sobresale una propuesta fallida –pero intencionada– de reforma a la Ley de Radio y Televisión, en la que el derecho prebeccariano ganó a la imaginación crítica de mi maestro y tutor.
Y entre algunas ocurrencias, en la gradación de las sanciones, se llegaba a la inconstitucional confiscación material de medios colectivos de comunicación, incluso, con desconocimiento administrativo de los derechos de los concesionarios, sin cumplir el proceso contencioso administrativo de lesividad, o acaso con el procedimiento de anulación de oficio, por vicios de nulidad absoluta, evidentes y manifiestos de los actos declarativos de derechos subjetivos a favor de aquellos; tampoco con el procedimiento de revocación por criterios de oportunidad, con la indemnización patrimonial de rigor, según lo dispuesto en la LGAP.
La intención macabra contenida en el proyecto de ley fue propia de un Estado militar, autoritario o totalitario –da lo mismo–, contraria a la libertad de expresión y a los derechos humanos en sus distintas modalidades de regulación y aprobación estatal.
De tal manera que es importante referirme puntualmente a los principios rectores del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, con la intención de ser propositivo en esta discusión que, por lo visto, no termina con esta malograda propuesta de reforma legal, a saber:
La tipicidad: Si bien en materia administrativa no se usa en puridad este principio de raigambre penal, lo cierto es que, a pesar de la flexibilidad por la aplicación complementaria y subordinada del reglamento ejecutivo a la ley, nunca debe emplearse la analogía, ni la sustitución de la ley por este tipo de reglamento, ni por el derecho no escrito (jurisprudencia, costumbre y principios generales del derecho). Tampoco debe aceptarse la aplicación de la discrecionalidad administrativa, por la presencia de elementos subjetivos en la valoración objetiva, aunque sea con criterios de lógica, técnica, conveniencia y unívocos de la ciencia.
Reserva legal: La tipicidad llega necesariamente a la prevalencia de la ley escrita sin que, siquiera, en caso de laguna o vacío jurídico se eleven a rango de ley, el reglamento ni el derecho no escrito, tal como lo dispone categóricamente el artículo 19 de la LGAP, cuando exige la reserva de ley para la regulación del régimen jurídico de los derechos fundamentales.
Principio de legalidad: Como se indicó, este principio es una garantía del administrado para el deber jurídico e inexcusable de la administración, cuya existencia, organización y actividad están para satisfacer los intereses públicos.
Es un derecho-deber, sin perjuicio de que los funcionarios afectados por la arbitrariedad lo hagan valer contra otros funcionarios y la administración a la que están adscritos, pues los derechos fundamentales así lo impone.
No bis in ídem. Prohibición de repetición de sanciones por los mismos hechos: Si bien nadie puede ser juzgado más de una vez por los mismos hechos (artículo 42 constitucional) tiene su propia modalidad en esta materia.
Siguiendo parte de la jurisprudencia alemana y española, no basta con la existencia de los mismos hechos, pues se requiere también la igualdad de sujetos y fundamentación jurídica, a fin de no excluir la posible sanción o penalidad según ordenamientos autónomos, como sucede, por ejemplo, en materia laboral y penal, donde, incluso, prevalece la función jurisdiccional sobre la administrativa, y la penal sobre esta, cuando exista la misma fundamentación jurídica contra el funcionario o funcionarios acreedores de sanción o pena.
Presunción de inocencia: Principio plasmado en la Constitución y en el elenco normativo de los derechos humanos. En nuestro medio existe abuso consumado a condenar sin sentencia con carácter de cosa juzgada material, esto es, sin sentencia firme y definitiva.
Lo actuado por la administración es simple conducta administrativa cuyo contenido y efecto puede ser revisado, confirmado o revertido por la autoridad judicial, para determinar la culpabilidad del afectado o para que este permanezca en el estado de inocencia.
Una sanción administrativa nunca es una sentencia ni una pena, por lo cual, tampoco debe tener los efectos de esta, ni llevar a extremos de cárcel por conducta administrativa.
La aplicación de irretroactividad de normas desfavorables y la aplicación de las favorables: según el artículo 34 constitucional, el principio es claro en materia penal, pero ha de extenderse a la materia sancionatoria administrativa, por seguridad y razonabilidad jurídicas, con aplicación complementaria del principio pro ciudadano y pro libertad en caso de duda aplicativa de la normativa vigente. También están los principios pro operario en materia laboral y pro reo en lo penal.
En síntesis: ni por faltar a la verdad que se define por la mentira, ni por violación de las buenas costumbres (concepto jurídico indeterminado) puede la administración violar la libertad de expresión, entre otros criterios subjetivos y prestos para la arbitrariedad administrativa, que no excluye la persecución política, hoy y siempre.
El autor es abogado.