Por la influencia que puede tener lo expresado por los diputados Cubero y Mendoza y por Ottón Solís, verdadero presidente del“Comité de la Santé Publique”de este país, en el juez que conocerá de la solicitud de desestimación del Ministerio Público en el caso de Rodrigo Arias, me veo obligado a aclarar algunos puntos que pueden explicarle a quien no conoce el caso (ni el derecho penal costarricense) el porqué de la petición de desestimación del Ministerio Público.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional (Res. 2002-10942) dice que la ayuda no onerosa dispensada al Estado costarricense por un organismo extranjero (como lo es la donación para bienes y servicios del BCIE) puede pactarse con formas de cooperación que no impliquen el ingreso de los recursos donados al Estado costarricense. En tales casos, dice la Sala Constitucional, es conforme a derecho que esos bienes no se desplacen del patrimonio del organismo internacional o del Estado extranjero al patrimonio del Estado costarricense, de manera que esos fondos pueden emplearse con exoneración de los procedimientos establecidos en la legislación nacional para la contratación de bienes y servicios.
Opciones de los convenios. Los convenios con el BCIE (cláusulas I, sección 2.5, numeral 3) daban al Gobierno de Costa Rica dos posibilidades: o bien dar el dinero “ a las entidades gubernamentales encargadas de la ejecución de los programas o proyectos”, o bien que el BCI pagara “en forma directa a los proveedores de los bienes y servicios o a los beneficiarios de los recursos”.
El Gobierno debía decidir, en comunicación al l BCI, a cuál modalidad se acogía. Para definir la modalidad de la cooperación internacional, el señor presidente de la República de aquel entonces, en conjunto con el señor ministro de la Presidencia, don Rodrigo Arias, como acto de gobierno, solicitaron al BCIE proceder a contratar los proveedores de bienes y servicios de conformidad con lo dispuesto en la cláusula I, sección 2.5, numeral 3 de los convenios suscritos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 140, inciso 12 de la Constitución Política, es facultad exclusiva del Poder Ejecutivo dirigir las relaciones internacionales, por lo que el convenio de cooperación no reembolsable suscrito con el BCIE es el resultado de dicha competencia constitucional, al tratarse de una relación entre dos sujetos del derecho internacional.
Ningún delito. Haber escogido una de las alternativas que daba al Gobierno el convenio con el BCIE (que el BCIE administre los fondos y pague los bienes y servicios contratados) y no la otra alternativa (que los fondos ingresaran al presupuesto del Estado costarricense) no constituye de parte del señor Arias ni el delito de peculado (Art. 354 Cód. pen.) ni el de fraude de ley (arts. 5 y 58 de la Ley # 8422) ni el de reconocimiento ilegal de beneficios (art. 56 Ley # 8422).
1) El peculado requiere que el funcionario público sustraiga o distraiga (se apropie) dineros o bienes que tiene en su poder en razón de su cargo (art. 354 Cód. pen.). En la modalidad de ejecución del convenio aceptada por el Gobierno de la República en el caso, los dineros o bienes estaban en poder del BCIE y no de Rodrigo Arias como ministro de la Presidencia en razón de su cargo. Por lo tanto, no existe en el caso el delito de peculado.
2) El fraude de ley en la función pública requiere que el funcionario público ejerza una función administrativa en fraude de ley (realizar una conducta al amparo de una norma jurídica que persiga un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y del ordenamiento jurídico (arts. 5 y 58 de la Ley # 8422). Por un lado, no es fraude de ley el ejercicio de una facultad constitucional prevista en el artículo 140 inciso 12 de la Constitución. Por otro lado, la imprecisa e inconstitucional definición del fraude de ley, de acuerdo al artículo 5 de la ley # 8422 integra elementos de la desviación de poder (persecución de un fin distinto al querido por el ordenamiento jurídico) e integra elementos de los principios de proporcionalidad y de eficiencia (exigencia de que el contenido de las decisiones administrativas sea proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo). Ahora bien, al escoger una de las alternativas que daba el convenio con el BCIE, mi defendido no realizó un acto administrativo, sino un acto de gobierno, y no hubo tampoco desviación de poder ni violación a los principios de proporcionalidad y eficiencia.
3) El delito de reconocimiento ilegal de beneficios laborales, previsto en el artículo 56 de la Ley # 8422, sanciona la acción descrita con prisión de tres meses a dos años. Puesto que los dineros de la donación del BCIE nunca entraron a la Hacienda Pública y los administraba el BCIE, no puede existir este delito.
Además de esta razón, hay dos motivos más para excluir la aplicación del art. 56 de la Ley 8422: a) En ningún caso hubo, al momento de la contratación de estas personas por el BCIE, una relación de servicio con la Administración Pública (elemento del tipo penal). b) El artículo 56 de la Ley 8422 tiene pena de seis meses a dos años de prisión. Todas las contrataciones imputadas a don Rodrigo son anteriores al 31 de mayo del 2008. Para el 31 de mayo del 2011, fecha de la primer declaración indagatoria de don Rodrigo, la prescripción se había alcanzado en todos los casos (art. 31 inc. a) Cód, proc. Pen).
Como bien puede verse, los hechos imputados al señor Arias no son típicos, y el Ministerio Público no podía hacer más que pedir la desestimación o el sobreseimiento.