Recientemente entró en vigencia la ley de delitos informáticos (N.º 9048) y otras reformas al Código Penal. Esta legislación tiene como objetivo poner al día nuestra legislación penal, frente a lo que se conoce como la delincuencia informática. Tema de gran relevancia y actualidad, discutido incluso en el último congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal del año 2010.
Se introdujeron en esta nueva ley importantes figuras delictivas, como por ejemplo la suplantación de identidad, el espionaje informático, el uso de virus o software malicioso y la clonación de páginas electrónicas (páginas web). Además, se modificaron algunos delitos en el Código Penal como la corrupción, la violación de correspondencia o comunicaciones, la extorsión, el daño agravado, entre otros.
Tan pronto entró en vigencia esta ley, fue calificada como una “ley mordaza” ya que algunos sectores de la prensa consideran que esta legislación es una restricción a la libertad de expresión. El alias a esta nueva ley de “mordaza” resulta incorrecto y no es más que un recurso publicitario, producto quizás de una mala o incorrecta lectura de la ley de delitos informáticos. Esta nueva ley tiene probablemente muchos defectos de técnica jurídica y excesos de penalidad, pero en ningún caso, puede considerarse que tiene como objetivo afectar la libertad de expresión o la libre circulación de la información, ni mucho menos limitar la difusión de información de interés público.
Se ha propuesto la reforma en delitos como la corrupción de menores, violación de correspondencia o comunicaciones, violación de datos personales, espionaje informático, difusión de información falsa y el más polémico de todos, el llamado delito de espionaje contenido en el artículo 288 del Código Penal, supuestamente por afectar la libertad de expresión y limitar el conocimiento de asuntos de interés público. Por razones de espacio, me referiré en esta ocasión solo a este último delito de espionaje, que se pretende reformar de la supuesta ley mordaza.
La técnica legislativa de este tipo penal (288), sin duda, no es la mejor, aunque la finalidad de la reforma contenida en la ley número 9048 es completamente válida y lícita: la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado, que ha sido una prioridad en las políticas de seguridad ciudadana. La nueva reforma legal contenida en la ley de delitos informáticos tiene una finalidad clara y legítima, la cual es sancionar a las personas que proporcionen información indebidamente (y aquellas que la reciban), que pueda afectar la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado. Lo anterior a raíz de hechos de conocimiento de la colectividad, en los cuales las personas que participan en narcotráfico o en el crimen organizado han sido alertadas acerca de las acciones que han tomado las fuerzas policiales, con el fin de evitar su captura o decomiso de bienes ilegales. A dicha conclusión es posible arribar en el tanto, este tipo penal ha existido desde la primera versión del Código Penal (1970) y nunca se ha aplicado, ni tampoco ha sido utilizado como una restricción a la libertad de expresión.
Por eso, precisamente, a este tipo penal se le introdujo una forma de agravación, cuando la información que afecta la lucha contra el narcotráfico y crimen organizado, se procure u obtenga ilegalmente, a través del uso de medios informáticos.
Expresión inconveniente. Lo que sí resulta incorrecto e impreciso en este artículo 288, además del título de espionaje, es la frase denominada “informaciones secretas políticas”. Esto convierte el tipo penal en un tipo que contraviene el principio de legalidad y su derivado, la tipicidad. Por lo que su constitucionalidad resulta cuestionable. La solución propuesta de sustituir esta expresión informaciones secretas políticas por “secretos de Estado”, también resulta inconveniente. Ya que no se puede confundir el contenido del secreto de Estado con la finalidad que tiene esta legislación, la cual es la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado. Un problema de la seguridad ciudadana no puede ser incluido dentro del concepto del secreto de Estado.
El secreto de Estado está previsto en el artículo 30 de la Constitución Política, como una limitación válida al derecho de acceso a la información. Incluso la Sala Constitucional desde la década de los años noventa ha reconocido el secreto de Estado como la única limitación válida al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. También ha establecido que el secreto de Estado solo se refiere a asuntos de defensa o de relaciones exteriores de la nación, esto último únicamente en lo que respecta a asuntos en curso (voto 880-90). El secreto de Estado debe estar fundamentado en razones de hecho y razones jurídicas, pero sobre todo en razones de necesidad, que deben de ser valoradas de acuerdo a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Lo cual podría ser revisable a través de la vía del amparo constitucional.
La regulación penal del secreto de Estado además ya se encuentra en el Código Penal desde 1970. El artículo 286 establece una pena de prisión de 1 a 6 años al que revele secretos políticos o de seguridad “concernientes a los medios de defensa o las relaciones exteriores de la nación”, que son precisamente los contenidos establecidos por la Sala Constitucional del secreto de Estado.
Tampoco este tipo penal, según mi conocimiento, se ha aplicado alguna vez por nuestros tribunales ni se ha utilizado como una restricción a la libertad de expresión.
Lo que sería conveniente es la revisión de la existencia misma de esta limitación al derecho al acceso a la información. A pesar de que el secreto de Estado debe fundamentarse, siempre habrá un interés público de por medio. En ningún caso debería de penalizarse la divulgación de información que tenga el carácter de interés público, precisamente porque atenta contra dos principios fundamentales en el Estado democrático: la transparencia y la rendición de cuentas de los funcionarios públicos.