A pocos meses de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral (RPL), las empresas se enfrentan al reto de abrir sus procesos de reclutamiento y selección al escrutinio público. Asesores en derecho laboral aseguran que una pregunta casual o un dato que se solicita en un formulario estandarizado son argumento suficiente para que un aspirante a un puesto de trabajo alegue discriminación y solicite compensación por daño moral.
En los tres meses desde la entrada en vigencia de la RPL, al menos dos empresas ya han enfrentado procesos ante el Ministerio de Trabajo por alguna de las 14 formas de discriminación incluidas en la ley.
¿Qué han hecho mal? El artículo 404 de la Reforma dice así: "Se prohíbe toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación".
El texto parece claro, pero traducir este artículo a la práctica puede ser un reto para los departamentos encargados del reclutamiento. Randall González, socio de la firma legal BLP, asegura que han encontrado tres errores repetidos incluso en empresas que se consideraban blindadas contra la discriminación.
El primero tiene que ver con la aplicación de formularios corporativos, donde se solicitan requisitos no aplicables en el país y que muchas veces se justifican legislaciones extranjeras. También, entrevistas no documentadas, por ejemplo, vía telefónica, como por ejemplo, la evaluación del nivel de inglés, sin evidencias de qué o cómo se calificó.
Finalmente, diferencias entre las políticas y la prácticas, cuando el personal no está capacitado para aplicar los procedimientos en momentos claves.
Lupita Quintero, especialista en derecho laboral de Nassar Abogados, afirma que otros errores comunes son: no determina adecuadamente el perfil del puesto, aplicar estudios socioeconómicos para puestos en los que no se justifican, detallar requisitos para los puestos sin fundamento de su limitación y, finalmente, escoger un candidato no por sus competencias sino por otros aspectos.
Otras prácticas que ya deberían estar eliminadas son: la solicitud de fotografías, requerimiento de datos familiares, de residencia y toda pregunta no relacionada directamente con las funciones técnicas del puesto.
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Alejandro Trejos, socio del bufete BDS asesores, hace énfasis en que temas como "hacer clic" o la "química" entre candidato y entrevistador, junto con cualquier otra valoración subjetiva similar, ya no son criterios válidos de contratación y pueden ser apelados por la vía legal. La empresa debe estar en condición de defender, con criterios objetivos, por qué eligió a un candidato y no a otro con iguales condiciones.
Las personas susceptibles de sentirse discriminadas por prácticas como las anteriores van desde el colaborador despedido en función de una de estas prácticas hasta el aplicante descartado para un puesto y que tiene los requisitos objetivos para ejercerlo.
En caso de enfrentar un proceso legal por discriminación durante el reclutamiento, la empresa podría enfrentar el pago de una multa que va de uno a 23 salarios base, por infracciones a las leyes del trabajo. Para defenderse deberá probar que lo dicho por el afectado no es cierto: se deben presentar los documentos y testimonios que respalden la legalidad del proceso.
Y los colaboradores responsables del acto de discriminación (el reclutador, el entrevistador, el jefe del departamento y similares) se arriesgan a asumir responsabilidades legales y económicas solidarias con la empresa, e incluso podrían ser despedidos sin responsabilidad patronal, en caso de que actúen en contradicción con las políticas oficiales.
La viceministra de Trabajo Nancy Marín enfatiza la necesidad de establecer criterios objetivos que midan competencias y habilidades de las personas postulantes. Para los casos de trabajadores ya contratados, la recomendación es que los procesos disciplinarios estén reglados de antemano, con especial cuidado y asesoría en los casos de fueros especiales (mujer embarazada o en periodo de lactancia, así como persona trabajadora menor de edad, sindicalista, etc.).
Hora de repensar procesos. La costumbre es mala consejera en el tema de reclutamiento y puede hacer que su empresa ignore prácticas peligrosas porque: "eso siempre se ha hecho así". La vía para contrarrestar este efecto es cuestionarse todo el proceso, desde el principio hasta el cierre.
Debe revisar toda su papelería: formularios de solicitud de empleo, políticas de reclutamiento y selección, cuestionarios para entrevistas y el contenido de sus perfiles de puesto. El objetivo de la revisión es eliminar toda solicitud que califique como una de las 14 formas de discriminación del artículo 404 de la Reforma.
Toda pregunta coloquial sobre temas privados, subjetivos o no relacionados directamente con el puesto, son sensibles de ser considerados discriminatorios.
Críticas. Además de los cuestionamientos generales a la Reforma por excluir temas de actualidad como teletrabajo, flexibilidad laboral y procedimientos disciplinarios, entre otros, también se le señalan debilidades en el apartado de discriminación.
Algunos especialistas consultados aseguran que la Reforma es desproporcionada al recargar los procesos en el empleador. "Se cuida de proteger al trabajador, pero olvida y castiga a la parte que genera mayor empleo en el país", opina González, de BLP.
Trejos, de BDS, afirma que esta característica de la Reforma podría crear "candidatos eternos". "Esperamos ver personas a las que no les interesa ser contratadas, sino que buscan debilidades en las empresas para demandarlas y hacen de esto un modo de vida", predice.
La previsión es clave: diagnostique, evalúe, documente sus prácticas y, cada cierto tiempo, actualice el proceso.