La propina es tema de discusión desde hace rato. Recientemente el asunto ha causado revuelo a raíz de los criterios externados por la Sala Constitucional y por el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. Antes ya se había pronunciado la Sala Segunda de la Corte.
Que la propina sea salario o no, es una discusión nada pacífica. La doctrina del Derecho del Trabajo no tiene posiciones unánimes al respecto; algunos estudiosos del tema le niegan naturaleza salarial, otros se la reconocen. Cosa igual sucede en las legislaciones continentales. En México, Venezuela y Perú, la propina es salario. En Chile, Colombia o Panamá, la propina es remuneración ajena al salario. El tema no es tan simple como para abordarlo con tesis maniqueas, tal cual viene sucediendo en nuestro medio. Por lo tanto, decir que la idea de darle carácter de salario a la propina es una insensatez de nuestros tribunales, no es correcta.
Concepto en evolución. La tesis que le niega naturaleza salarial a la propina por considerar que el salario comprende solo las retribuciones que paga el patrono al trabajador, y no así los pagos hechos por terceros, es cuestionable. Para empezar, hay que advertir que la figura del salario atiende a un concepto dinámico que desde el punto de vista jurídico ha evolucionado. La definición que de él hace nuestro Código de Trabajo de 1943, conforme a la cual “salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo”, ha sido superada tanto por la doctrina jurídica como por la jurisprudencia de nuestros tribunales laborales, mediante una concepción más amplia y menos “civilista”.
La jurisprudencia dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha consolidado el criterio mediante el cual, dentro del concepto de salario debe comprenderse “todo aquello que percibe el trabajador con ocasión de la prestación de servicio” Bajo esta concepción de salario, no es difícil entender por qué razón, el recargo del 10% al servicio –mal llamado propina– ha sido considerado salario.
En complemento de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el salario es mucho más que una mera obligación legal. En tanto para el empleador, el salario representa un costo de producción como otros tantos, para el trabajador representa su único medio de subsistencia. Así, el salario se configura como un derecho humano de primer orden, cuya interpretación nunca puede ser restrictiva, sino todo lo contrario.
Parte del salario. Ha sido precisamente el criterio de interpretación evolutivo de las normas jurídicas, lo que condujo a la Sala Constitucional, a considerar que la “propina obligatoria” es una retribución que debe ser considerada como parte del salario. En este sentido, la aplicación del principio progresivo y no regresivo de los derechos laborales, está plenamente justificado dentro de los fines de nuestro Estado social de derecho, y atiende a un asunto más propio de la política salarial que debe desarrollar el país, que a simples problemas de dogmática jurídica.
Evidentemente, el otorgar naturaleza salarial al recargo del 10% sobre el servicio, hace necesario y urgente que el país emita nueva regulación para llenar los vacíos normativos que tienen las leyes que regulan el pago de la propina. En tal sentido, aunque la propina se considere salario y por este medio pueda tener efectos muy importantes que benefician al trabajador, tales como su mayor contribución para una futura pensión, no parece justo que sobre esa parte del salario deba pagar cargas sociales el empleador, sobre todo porque esa parte del salario no la está pagando él. A la atención de estos temas debería dedicarse el esfuerzo de la Asamblea Legislativa con carácter perentorio.
Por lo pronto, tampoco luce como una salida legalmente posible considerar a los empleados que devengan propina como simples “comisionistas”, cuya salario se reduce al pago de un tercero, pues ello desnaturaliza la figura del comisionista, pero más importante aún, vacía de contenido el contrato de trabajo mismo, al pretender la existencia de un contrato sin obligación salarial del empleador.
Dr. Fernando Bolaños Céspedes Profesor de Derecho del Trabajo
Msc. Esteban Calvo Rodríguez Abogado especialista en Derecho del Trabajo