En algunos círculos existe la duda acerca de si la importación y distribución de gas natural es o no monopolio del Estado. El gas natural es una fuente de energía primaria, al igual que el petróleo y el carbón. Sin embargo, su composición física y química es totalmente diferente.
El carbón, el petróleo y el gas natural tienen características físicas y químicas muy diferentes. En lo físico, el petróleo es un líquido; el carbón mineral es un sólido y el gas natural es un gas . En lo químico, lo tres tienen una composición molecular totalmente diferente. Ninguno de ellos es derivado de los otros dos, aunque el gas natural, por su composición físico-química, puede encontrarse mezclado algunas veces con el petróleo y, otras en cambio, con el carbón mineral y en otras ocasiones se encuentra solo. El petróleo y el carbón mineral, en cambio, nunca se encuentran en los mismos depósitos.
Desde el punto de vista técnico y científico, aunque el gas natural es un hidrocarburo, sin embargo no es un derivado del petróleo o crudo, y en ningún país u organización privada o pública del mundo se le trata como tal. Simplemente algunos yacimientos de gas natural se encuentran junto con el petróleo, al igual que otros se localizan junto con el carbón mineral. El hecho de estar asociado a la industria petrolera no lo convierte en un hidrocarburo derivado del petróleo, sino que el gas natural conserva sus características físico-químicas propias, lo que lo convierte en un hidrocarburo diferente del petróleo y del carbón mineral.
Es conveniente aclarar que el gas natural puede o no estar asociado con la industria petrolera. Sólo lo está cuando se explota simultáneamente con el petróleo en los pozos de hidrocarburos en que coexisten ambos. Cuando se explota asociado al carbón mineral o de manera independiente (en sus diversas modalidades de “shale gas”, “tigh gas”, hidratos de gas natural, biogás natural) su explotación no está asociada a la industria petrolera. Es importante recalcar que, en ambas hipótesis, el gas natural sigue siendo un hidrocarburo totalmente independiente del petróleo y del carbón mineral.
Ya desde la Constitución Política se hace una clara distinción entre el petróleo y sus derivados y los demás hidrocarburos (gas natural y carbón), a pesar de que les otorga un tratamiento jurídico similar.
En efecto, el artículo 121 inciso 14) de la CP establece que “No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: a)'b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional...”. Su explotación se puede hacer por parte de privados a través de una concesión (utilizando los mecanismos establecidos en la Ley de Hidrocarburos).
El constituyente distinguió claramente entre los tres tipos de fuentes primarias de energía: petróleo, carbón mineral y gas natural (cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas). Si el constituyente hubiera considerado el gas natural como un derivado del petróleo, entonces hubiera resultado completamente ocioso haber incluido la frase “y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas”.
Por tanto, la razón de su inclusión expresa es obvia: el constituyente consideró que el gas natural y eventualmente otras sustancias hidrocarburadas que se llegaren a descubrir en el futuro, eran hidrocarburos diferentes e independientes tanto del petróleo como del carbón.
Los hidrocarburos se encuentran regulados también el Cafta, en el capítulo 3, anexo A, del Cafta, denominado Medidas de Costa Rica.El Cafta expresamente se refiere al petróleo crudo, sus combustibles, derivados, asfaltos y natas, dejando por fuera tanto el carbón como el gas natural. Dado que el gas natural no es un derivado del petróleo, en consecuencia las restricciones contenidas en el capítulo 3, anexo A del Cafta, no son aplicables para la importación de gas natural al país y, por ende, para su refinación y distribución a granel o al detalle. En efecto, al gas natural se le aplican las disposiciones del Cafta, incluyendo el artículo 3.2 (Trato Nacional) y el artículo 3.8 (Restricciones a la Importación y a la Exportación). En virtud de la primera de ellas, al gas natural no se le puede otorgar un trato menos favorable que el trato más favorable que el gobierno de Costa Rica otorgue a mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según fuere el caso.
La segunda cláusula impide el establecimiento de prohibiciones o restricciones a la importación del gas natural al país por razones no arancelarias.
Aún en la eventualidad, lo cual sólo admitimos para efectos de argumentación, que la Ley 7356 del 6 de setiembre de 1 993 fuere aplicable a la importación, refinación y distribución a granel del gas natural, en todo caso esa ley estaría viciada de inconstitucionalidad por cuanto contradiría el texto expreso de una norma convencional.
De conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política, los tratados tienen rango superior a las leyes y en caso de conflicto prevalecen los primeros.
El control de convencionalidad en nuestro país se realiza por medio de la acción de inconstitucionalidad, según el artículo 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Por tanto, ninguna ley futura podría incluir el gas natural como monopolio del Estado.
En la Ley de Hidrocarburos y sus reglamentos existe una clara y contundente separación entre lo que es petróleo y lo que es gas natural, como ocurre en todas las legislaciones del mundo (además de la diferencia física y química que existe entre ambos recursos naturales).
El artículo 1 dispone que “El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible, de las fuentes y depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre este el Estado ejerce soberanía completa y exclusiva o jurisdicción especial, a tenor del artículo 6 de la Constitución Política”.
Finalmente, la Ley 6588 señala lo siguiente en el tema que interesa: “ARTICULO 6.º- Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados; mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda –previa autorización de la Contraloría– los planes de desarrollo del sector energía, conforme al Plan Nacional de Desarrollo...”.
La norma es clara en el sentido de que la competencia de Recope en materia de hidrocarburos se circunscribe exclusivamente a refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados, lo que excluye tanto al carbón como al gas natural.
En conclusión: el gas natural, por no ser un derivado del petróleo, es de libre importación y distribución en Costa Rica. Sin embargo, resulta paradójico que tengamos que importar gas natural cuando en el país existe un gran potencial de gas natural. La lógica más elemental nos indica que deberíamos eventualmente explotarlo de inmediato para rebajar nuestra factura petrolera y hacer más competitiva nuestra economía.