La concesión en derecho público es el acto jurídico por el cual la administración activa y concedente, delega en otro sujeto parte de sus potestades por tiempo limitado (“negocio fijo”), para que este, en calidad de concesionario y a su riesgo y ventura, colabore en la satisfacción de los intereses públicos conforme al ordenamiento jurídico y a los términos y alcances del respectivo contrato administrativo.
De tal manera que la concesión recayó clásicamente en los sujetos de derecho privado, quienes, con sus capitales, ejecutaron grandes obras y prestaron óptimos servicios desde la base de las obras mismas, imponiéndose así el reconocimiento pactado de ganancias para el concesionario, por su despliegue legítimo de actividades en favor del interés público. El concesionario ostenta así derechos subjetivos que lo convierten en sujeto cualificado entre los ciudadanos y frente a terceros, con algún grado de exclusión y exclusividad en la protección y disfrute de su situación jurídica especial. Pero tal privilegio aumenta el margen de responsabilidad en caso de faltar a sus obligaciones, sin perjuicio de las nulidades absolutas que, por definición, constituyen conductas materiales que deben retrotraerse al momento del nacimiento o ejecución, sin posibilidad de saneamiento, conversión ni convalidación por acto distinto.
Responsabilidad. La carga de la responsabilidad es objetiva y múltiple; sin ignorar a los funcionarios que, por acción u omisión, se adentran en responsabilidades administrativas, civiles y quizás penales. Ciertamente, en esta dimensión punitiva no debe obviarse, entre otras disposiciones, la responsabilidad de los funcionarios públicos por la afectación a los intereses colectivos y a los derechos humanos, como lo dispone el Código Procesal Penal.
En todo caso, en nuestro medio, a los sujetos de derecho público se les da la potestad de ser concesionarios y a los bancos estatales –con el Banco Popular se les reconoce la posibilidad de financiar proyectos de concesión, lo que para algunos es inconveniente por los riesgos de afectación al patrimonio público. No en vano, en el Código Procesal Contencioso Administrativo, se reconoce la procedencia de demandas, respecto a “conductas o relaciones regidas por el derecho público, aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes”, para que el vencedor en juicio pueda tener suelo seguro de control y condena judiciales; sin la angustia en la jurisdicción civil, donde los patrimonios privados suelen desaparecer u ocultarse.
Sin duda esta doble figura de la concesión es de gran valía cuando el Estado en general y la administración activa en particular, ejecutan los principios de servicio público con las sanciones del caso ante violación a los intereses públicos; los que a su vez son causa y fin de la administración y el concesionario. Por ello se impone la igualdad de trato de los usuarios o clientes del servicio; también la continuidad, eficiencia, eficacia (menor costo al mayor rendimiento); transparencia; fiscalización, rendición de cuentas, probidad; razonabilidad y proporcionalidad jurídicas, sin olvidar, desde luego, los elementos técnicos, lógicos y científicos en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.
Necesaria fiscalización. Ciertamente, no hay concesión sin fiscalización y esta se hace disfuncional, cuando el poder coactivo es inexistente o inoperante. De ahí la importancia complementaria de la participación ciudadana en el ejercicio de los controles y denuncias; sumándose la valiente postura de los medios de comunicación que suelen ocupar el lugar de los órganos y entes encargados de fiscalizar; determinar y ejecutar sanciones, conforme al principio de legalidad, que les impone pronta y cumplida actuación.
Felicito entonces a quienes han sacado a relucir públicamente y con admirable persistencia, los desastres cometidos en la concesión de la vía a Caldera, cuyas anomalías son notorias y graves de toda gravedad, en perjuicio del valor supremo de la vida humana, individual y colectiva.
Son tantos los abusos que están por ser perfectos, con la consumada incuria funcionarial que solo denota la trágica comedia de un país en crisis, falto de orden, respeto, seriedad y planificación. Tanta burla y maltrato a la inteligencia democrática hace que sobresalga la máxima de esperar de cada quien según su capacidad y competencia, y a cada quien según su irresponsabilidad.