25 diciembre, 2016

La proporcionalidad como principio general del derecho tiene una larga tradición, incluso se encuentra consagrado en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Su elaboración como categoría jurídica ha sido particularmente desarrollada por la justicia constitucional.

En la jurisprudencia encontramos abundantes fallos de la Sala Constitucional en los que se ha utilizado el argumento de la proporcionalidad para fundamentar las decisiones.

Nuestra Constitución Política (1949) establece una concepción de Estado de derecho y esto obliga a que el desarrollo del derecho penal se haga dentro de una orientación garantista. Pero también la Constitución Política establece la obligación del Estado de proteger ciertos bienes jurídicos que resultan indispensables y necesarios para una vida armónica en sociedad, utilizando incluso el medio más extremo de control formal como es el derecho penal; ejemplos de estos bienes jurídicos son la vida, la libertad, la salud y la propiedad.

De ahí lo paradójico del Estado de derecho, que para proteger ciertos bienes jurídicos se deben establecer prohibiciones y limitaciones a estos derechos fundamentales.

Para proteger la vida, por ejemplo, el Estado puede limitar la libertad e imponer penas de prisión contra ciertos individuos. Lo anterior nos demuestra un claro conflicto de intereses que se presenta en el Estado de derecho.

Precisamente para equilibrar estos intereses, ambos legítimos pero contradictorios, resulta indispensable el principio de proporcionalidad, o como se le conocía antes a este principio, la prohibición de excesos por parte del Estado.

Esta prohibición de excesos por parte del Estado resulta completamente válida en el derecho penal y debe especialmente reflejarse en las prohibiciones y en las penas para la protección de ciertos bienes jurídicos.

Ya quedan muy pocas cosas que no son prohibidas y, lo peor, que no sean delitos; y son pocos los delitos que no establecen penas de prisión.

La falta de fidelidad del Estado de derecho al principio de la proporcionalidad es, en muchos casos, una constante e incluso la utilización del derecho penal no como un último recurso y con un carácter instrumental, sino más bien como un mecanismo inmediato y supuestamente disuasivo de ciertas conductas.

Esta mala práctica del Estado en la utilización del derecho penal es frecuente; afortunadamente, contamos con un control de constitucionalidad en algunos casos efectivo y que puede frenar los excesos del Estado.

Modular las penas. Un buen ejemplo de lo anterior resulta el reciente voto N.° 2016-13553 de la Sala Constitucional, no suficientemente divulgado, redactado por la magistrada Nancy Hernández López y que contiene una excelente argumentación jurídica sobre el principio de la proporcionalidad. El voto se refiere a la consulta de constitucionalidad del proyecto de ley N.° 18.298 de bienestar animal.

En este fallo la Sala Constitucional estableció, acertadamente, que el bien jurídico penalmente protegido es el criterio objetivo que permite determinar si la pena dispuesta por el legislador cumple con el requisito de la proporcionalidad.

El legislador está obligado a modular las penas, especialmente la prisión, según el bien jurídico sea de mayor o menor relevancia social. Además, “la sanción se justifica si es estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado y la razonabilidad y proporcionalidad debe presentarse cuando se confronta el daño o lesión inferida al bien jurídico”.

Por esto es que la Sala Constitucional considera desproporcionales las penas propuestas en el proyecto de ley, ya que se da una mayor relevancia a la protección de los animales que se busca proteger “cuando lo cierto es que la primacía deben tenerla las personas y su protección”.

Sin embargo, este excelente examen de ponderación que la Sala Constitucional realiza para la protección de los animales, no lo ha hecho para la protección de las personas en otros casos.

Lo anterior, al considerar, por ejemplo, la conformidad con la Constitución y con el principio de proporcionalidad de las penas, la reforma legislativa de 1994 que aumentó las penas de prisión hasta 50 años, la cual ha sido sometida a diferentes acciones o recursos sin que se haya logrado su declaratoria de inconstitucionalidad, tal y como quedó acreditado en el voto más reciente N.° 19582-2015.

Esta reforma legislativa ha tenido un gran impacto negativo, no solo en el sistema judicial sino que también en el sistema penitenciario al establecer una pena de prisión que prácticamente es una verdadera cadena perpetua o incluso una posible pena de muerte según las condiciones actuales del sistema penitenciario.

Lo mismo podemos decir cuando la Sala Constitucional aceptó como constitucional y razonable la sanción privativa de libertad hasta de 15 años de prisión para personas menores de edad en nuestro país, según el voto 2743-1999; un verdadero atentado contra toda la finalidad socioeducativa que tiene la sanción penal juvenil y, además, convirtió a nuestro país en el más represivo de la región latinoamericana en materia penal juvenil.

Incongruencia. Pero esta falta de congruencia de la jurisprudencia constitucional referente a la prohibición de los excesos por parte del Estado también se ha visto reflejada cuando se ha analizado la prisión preventiva, que incluso puede resultar más dañina y perjudicial para el Estado de derecho, ya que una excesiva y abusiva prisión preventiva sin duda atenta contra el principio de presunción de inocencia.

La Sala Constitucional no encontró ninguna disconformidad con los principios de proporcionalidad y razonabilidad cuando se analizaron los montos de prisión preventiva establecidos en el Código Procesal Penal e incluso aceptó como válida la prisión preventiva decretada en los procedimientos de flagrancia que no tienen recurso de apelación (vea votos 9757-2004 y 11099-2009).

Debido a este abuso que no ha sido frenado por la Sala Constitucional, nuestro país tiene encarceladas a unas 12.500 personas, alrededor de un 50% más de la capacidad de los centros penales.

La proporcionalidad no solo está referida a las penas en los delitos sino más bien es una garantía contra cualquier intromisión del poder público en la esfera privada de los ciudadanos; como acertadamente lo ha señalado la Sala Constitucional en el voto referido sobre el proyecto de ley de protección animal: “en toda democracia respetuosa del principio de legalidad, los órganos constituidos están obligados a respetar los límites de la Constitución y, entre ellos, se incluye la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros aplicables a la materia de delitos y penas”.

Cada vez que el Estado afecta el principio de la proporcionalidad, afecta al sistema democrático y debilita a todos los ciudadanos como verdaderos sujetos de derechos.

El autor es abogado.