Jorge Cabrera Medaglia. 29 julio

La reciente Ley 20.447 para Autorizar el Aprovechamiento de Agua para Consumo Humano y Construcción de Obras Conexas en el Patrimonio Natural del Estado (PNE) – la cual al momento de escribir este artículo espera sanción por parte del Ejecutivo–, debería ser vista como un precedente importante para la realización sinérgica de distintos derechos humanos: a un ambiente sano y al agua; ambos reconocidos por una gama de instrumentos y decisiones internacionales, jurisprudencia de tribunales (locales e internacionales) y legislación ordinaria de diferente naturaleza.

Si bien la legislación pretende solventar un problema jurídico, su contenido despierta ciertas dudas legales.

Los objetivos de esta nueva normativa son apropiados, pero subsisten inquietudes y dificultades jurídicas derivadas del contenido y enfoque de algunas de estas disposiciones

La rigidez del PNE. La actual Ley Forestal n.° 7575 de 1996, en su artículo 1.° prohíbe “la corta o el aprovechamiento de los bosques en parques nacionales, reservas biológicas, manglares, zonas protectoras, refugios de vida silvestre y reservas forestales propiedad del Estado” y permite en el PNE solo “labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía” (artículo 18). Actividades distintas a capacitación, investigación y ecoturismo se han ido adicionando, como, por ejemplo, la instalación de torres de telecomunicaciones (inicialmente reguladas por un decreto y por prácticas administrativas validadas por la Sala Constitucional), hoy contempladas en la ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) y reformada por la ley de las telecomunicaciones.

Otras actividades puntuales se encuentran autorizadas, como las concesiones de servicios no esenciales o el aprovechamiento de recursos acuáticos en áreas PNE.

En atención al limitado elenco de actividades permitidas se promulgó en el 2016 una ley específica, la Ley n.° 9348 para otorgar concesiones habitacionales, agropecuarias de pequeña escala y comerciales, entre otras, a los vecinos del Refugio de Vida Silvestre Ostional, bajo determinadas condiciones legales y técnicas (está pendiente de resolver una acción de inconstitucionalidad).

Por ende, existe un impedimento legal para desarrollar otras acciones, aunque sean instituciones del Estado, como la extracción de agua y la construcción de la infraestructura asociada en terrenos PNE. Esta situación ha sido reafirmada por la Procuraduría General (Dictamen C-134-2016 y reiterado por el Dictamen C-094-2017): para “realizar ese aprovechamiento es necesaria una ley expresa que amplíe las actividades que el artículo 18 de la ley forestal permite llevar a cabo en el patrimonio natural del Estado y que fije los términos y condiciones para ello”.

Una segunda dificultad se deriva de la incorporación automática de los terrenos con bosque o de aptitud natural al PNE si estos están en manos o son adquirido por instituciones estatales, como AyA. No importa que fueran comprados por esta institución para dotar de agua a las comunidades, al integrarlas al PNE se aplican las restricciones de uso y, además, pasan a ser administrados por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae).

Ampliación. La ley pretende atender estas dos situaciones. Para la primera (pocas actividades permitidas), se reformó el artículo 18 de la ley forestal y se dispuso que en el PNE se podrán realizar las actividades necesarias para el aprovechamiento del agua para consumo humano, una vez aprobadas por el Minae, ente que definirá cuando corresponda la realización de las evaluaciones de impacto. Se adicionó un artículo 18 bis, el cual indica que el Minae (no el ministro) podrá autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales, la construcción, operación, mantenimiento y las mejoras de los sistemas de abastecimiento de agua en inmuebles PNE, previa declaración de interés público del Poder Ejecutivo para abastecer poblaciones.

Esas declaraciones de interés serían para los entes autorizados prestatarios del servicio público: AyA, municipalidades que administren acueductos, la ESPH y las Asadas. Cualquier obra deberá ejecutarse con base en estudios técnicos y procurará el menor impacto ambiental posible, según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda.

En el caso de áreas silvestres protegidas de carácter absoluto, como parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. Este regula la reducción de los límites de las áreas silvestres protegidas y pide un estudio técnico y una ley formal (alguna jurisprudencia constitucional adicionó la obligación de compensar la reducción). Se estableció que los estudios técnicos deberán determinar que no existe otra fuente alternativa disponible para garantizar el abastecimiento de agua para la población beneficiaria, además de contar con el aval de AyA.

Compra de terrenos. Para la segunda situación (compra e incorporación de terrenos al PNE), se autorizó a los entes prestatarios de servicios de agua para que ejecuten actividades de aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras necesarias para el sistema de abastecimiento para consumo humano en los terrenos PNE que no forman parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos o por algún otro ente prestatario. En estos casos, no será necesario el trámite de autorización del Minae, pero deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y la normativa nacional.

Puntualmente se indica que AyA deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento de los ecosistemas dentro y fuera de las áreas protegidas.

A mi juicio, los objetivos de esta nueva normativa son apropiados, pero subsisten inquietudes y dificultades jurídicas derivadas del contenido y enfoque de algunas de estas disposiciones. Sobre ellas volveré en el próximo artículo.