El Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) actuó con "mala fe contractual" en la construcción de la planta hidroeléctrica Chucás, en Concepción de Atenas, a cargo de la empresa Enel Green Power Costa Rica; indica el laudo emitido por el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje (CICA).
Mediante este mecanismo, se resolvió una pugna que se originó en el 2015, cuando la entidad pública y la firma se enfrentaron por un encarecimiento de $147,7 millones del proyecto (aún sin concluir) previsto originalmente en $107 millones.
El caso en el CICA, adscrito a la Cámara Costarricense-Norteamericana de Comercio (AmCham), se tramitó bajo el expediente 0374-2015 AR-CICA que condena al ICE a pagar $112,5 millones a Enel Green Power Costa Rica.
El laudo libera a esa compañía de responsabilidad por el sobrecosto al aclarar que el ICE se involucró de lleno en la edificación de la obra pues participó "activamente" en la fiscalización, incluso con personal permanente en el sitio del proyecto. Además, indica el documento, tomó un "rol preponderante" en la toma de decisiones sobre modificaciones solicitadas por el contratista.
"Para este Tribunal ha quedado demostrado de forma clara, precisa y contundente, la injerencia constante del ICE en el proyecto y la importancia y peso en la toma de decisiones en cuanto a cualquier modificación introducida por la actora", indica el documento de 52 páginas al cual tuvo acceso este diario.
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Los árbitros ratifican que los problemas en la obra se debieron a causas fortuitas como inundaciones, deslizamientos e inestabilidad de taludes.
Estos imprevistos obligaron a suspender el proyecto por casi tres meses, así como a variar la localización de parte de las instalaciones y estabilizar taludes. Esto elevó los costos.
Para el tribunal arbitral "resulta inaceptable" que, en su defensa, el ICE argumentara que la denominación del contrato, conocido como "Construir, Operar y Traspasar", transfiere al oferente los riesgos por sobrecostos.
"Aceptar ese argumento es violar groseramente los principios de la lógica, la racionalidad, la equidad y desde luego, el sentido común pues se distorsiona la causa fin del contrato que firmaron entre las partes", precisa el documento.
Ambas partes, agrega el texto, tenían claro que se estaba pagando un precio tanto por energía, como por la totalidad de la obra pactada. Argumentar lo contrario por parte del ICE, afirma el texto, "para tratar de evadir las consecuencias del aumento en el costo final del proyecto, no es procedente ni en lo jurídico, ni en lo financiero, ni en lo racional, por lo que no se acepta".
Según el tribunal, el ICE tenía pleno conocimiento de los sobrecostos y consintió que las obras siguieran bajo el argumento de que después se buscaría una solución, para luego negarse a reconocer el aumento en el costo de los trabajos.
“Afectando económicamente a la actora, lo cual considera el Tribunal, representa una conducta de mala fe contractual, y esto no está permitido por el ordenamiento jurídico”, añade.
Para la empresa, el laudo solventó el conflicto con base en jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el Equilibrio Económico del Contrato, así como la legislación que garantiza seguridad jurídica.
Además, explicó, se acudió a ese mecanismo porque así lo establecía el contrato refrendado por la Contraloría General de la República.
"El acuerdo firmado no es un simple contrato de energía, sino también de construcción. El propietario de la obra al final del plazo contractual es el ICE, quien supervisó el proceso de construcción del proyecto", ratificó la firma ante consultas de este medio.
Por su parte, desde la tarde del martes, el ICE informó, mediante un comunicado, que solicitará al Tribunal Arbitral un aclaración de la resolución, pues la decisión es inapelable.
"En dos fallos anteriores sobre el mismo tema, presentados por otros generadores privados, los Tribunales de Justicia dictaminaron a favor del ICE. En esas sentencias los órganos del Poder Judicial reiteraron las implicaciones y alcances de los contratos BOT (built-operate-transfer) y fueron enfáticos al señalar y delimitar las responsabilidades de cada una de las partes, todo en beneficio de la institucionalidad del país” agregó el Instituto.
Consideraciones
El Tribunal arbitral rechazó de plano la tesis del ICE, según la cual, la planta iba a adquirirse sin importar el costo. Para los arbitros "eso sería enriquecimiento sin causa, posibilidad que niega el ordenamiento jurídico costarricense, por resultar ilógico, ilegal e irracional".
Además, recordaron que los responsables del ICE en este caso son personas dedicadas a los negocios relacionados con el tema de la electricidad por muchos años, con experiencia en el campo de la construcción de obras hidroeléctricas.
Cuando se reportaron los incrementos, concluye el Tribunal, los representantes del ICE tenían "conocimiento y pericia, suficiente capacidad intelectual y profesional para valorar los pro y contra de esos cambios".
"Resultaba evidente y lógico, por los conocimientos en la materia de la entidad, que esos cambios ocasionados en gran parte por aspectos geológicos, representaban un aumento considerable en los costos relacionados con la construcción del proyecto", se lee en la resolución.