Con base en un reciente proyecto de ley, se pretende instaurar una moratoria a la liberación y cultivo de organismos vivos modificados. Vale entonces cuestionarse: ¿La prohibición total o suspensión temporal a una actividad comercial lícita es compatible con los compromisos adquiridos por nuestro país al ratificar tratados de libre comercio, cuando en dichos instrumentos jurídicos internacionales no fue contemplada ni acordada expresa y oportunamente con la contraparte?¿Está permitido como país implementar o modificar nuestra legislación ambiental cuando esto afecta de manera negativa los intereses económicos de empresas extranjeras preestablecidas?
La respuesta a las anteriores interrogantes es compleja y dependerá de la forma en que Costa Rica implemente la nueva normativa ambiental, así como de la manera en que esta llegase a afectar al inversionista ya que, en ciertas circunstancias especiales, se podría estar al frente de una “medida equivalente a la expropiación” susceptible de indemnización.
De esta forma, si la nueva normativa ambiental violentase los principios de ‘trato nacional’ o “nación más favorecida”, con carácter o intención discriminatoria hacia la inversión extranjera, protegiendo o favoreciendo a la industria nacional, se estaría frente a una expropiación indirecta y, por tanto, Costa Rica correría el riesgo de enfrentar demandadas ante tribunales arbitrales, según los mecanismos de solución de disputas inversionista-Estado, previstos en cada uno de los suscritos tratados de libre comercio.
Una nueva pregunta surge: ¿Las regulaciones ambientales que no tienen carácter discriminatorio son susceptibles de indemnización? La respuesta debe necesariamente ser negativa. Para llegar a esta conclusión ha de tomarse en cuenta el hecho que toda legislación ambiental posee un impacto significativo sobre las operaciones de negocios y, por tanto, podría tener como efecto directo o indirecto la restricción, suspensión o prohibición de ciertas actividades, productos o materias primas.
Asimismo, es importante tomar en consideración que estas medidas restrictivas serían válidas tanto de los artículos 50 y 46 de nuestra Constitución Política, como de los tratados internacionales en materia de medioambiente, instrumentos jurídicos plenamente aplicables y de exigibilidad judicial directa, según la jurisprudencia constitucional.
Sobre los transgénicos. Para el caso en concreto, tratándose de una moratoria fundamentada en la falta de certeza científica respecto a los efectos negativos que los cultivos transgénicos puedan generar en el ambiente y la salud, se requiere que la medida adoptada no sea discriminatoria, que se encuentre justificada en un análisis costo-beneficio respecto a su conveniencia y viabilidad, y que preverse un mecanismo de revisión a la luz de nuevos descubrimientos científicos.
Se debe partir de la idea de que los inversionistas deben estar protegidos contra medidas discriminatorias desproporcionadas e irracionales; pero, a la vez, deben asumir el riesgo empresarial de soportar y amoldarse a todas aquellas regulaciones ambientales posteriores a su establecimiento, aun cuando estas disposiciones afecten económicamente su inversión. El Estado sería responsable de indemnización únicamente cuando las medidas ambientales fuesen abiertamente discriminatorias, así como en aquellos casos de responsabilidad por hecho lícito previsto en la Ley General de Administración Pública, y en los supuestos contemplados sobre expropiaciones de hecho.
Por todo lo anteriormente expuesto, nuestro país se encuentra facultado para emitir nuevas y estrictas regulaciones ambientales no discriminatorias, sin necesidad de compensar a los inversionistas, en el entendido de que, en virtud del principio constitucional de progresividad del derecho ambiental, poseemos poder soberano para la promulgación de una nueva legislación cuya finalidad sea la búsqueda de los más altos estándares ambientales.
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