Aclaro que cuando en mi artículo “Crucitas y pérdida de chance” de La Nación de 27 de noviembre del 2010 (el cual fue alterado indebidamente en su título y conclusiones en el sitio www.isladelcoco.cr, sin mi permiso), escribí entre comillas que en caso de “anulación” de la concesión, podría proceder una indemnización por pérdida de chance, lo que quise significar, precisamente, es que no se trataba de una anulación. Usé el término “anulación” porque así se había venido usando equivocadamente en los periódicos, pero me cuidé de entrecomillarlo para denotar dicho error.
Me refería, lógicamente, a una revocación injustificada.
La indemnización por expropiación de chance en favor de la concesionaria solamente habría cabido si se hubiese dado una indebida revocación estatal de la concesión (pues la correspondiente indemnización no podría considerarse como perjuicio, por ser dicho chance solamente una ganancia eventual e hipotética). Sin embargo, jamás habría cabido en caso de anulación por las posibles irregularidades de las resoluciones número 3638-2005-SETENA, número 170-2008-SETENA, número R-217-2008-MINAE, número 244-2008-SCH y del Decreto Ejecutivo número 34801-MINAET (ni por la correspondiente cancelación de la concesión en el Registro Nacional Minero).
Tampoco cabe ninguna indemnización por pérdida de chance a favor de la empresa concesionaria por la eliminación de eficacia jurídica en razón del incumplimiento de esta por los daños ambientales causados, los cuales, más bien, deberá indemnizar por tratarse de un daño social y para ejecutar las obras de reparación y restauración de la zona afectada.
Sin futuros derramamientos de cianuro en el río San Juan, Nicaragua (así como los invasores y usurpadores comandantes Ortega y Cero ) pierde en la Corte Internacional de Justicia de La Haya un argumento contra nuestro país. Este es otro de los grandes logros del reciente voto del Tribunal Contencioso Administrativo.
Decisión oportuna. Y, en relación con este último tema: mis felicitaciones a doña Laura Chinchilla y a don René Castro, por la inteligente y oportuna decisión de solicitar medidas cautelares o provisionales en La Haya, para resguardar nuestros derechos, de conformidad con lo que permite el artículo 41 del Estatuto, para frenar la invasión militar y la construcción de un canal interoceánico, financiado probablemente, según las noticias internacionales, por Rusia (según recientes declaraciones del embajador ruso en Nicaragua, Igor Kondrashev) y por Irán y Venezuela (según www.haaretz.com) en suelo tico.
Esta solicitud tiene sólido fundamento en la clara apariencia de nuestro buen derecho, en la verosimilitud de nuestra posición (fumus boni iuris) y en los riesgos de la postergación (periculum in mora). Además, como lo desarrolla el jurista Ronaldo Hernández, en materia de derecho ambiental, la presencia de los presupuestos anteriormente expuestos cobra mayor vigencia, dado el carácter irreversible de los daños ambientales.
Es claro que esto no significa que la Corte vaya a prejuzgar el conflicto de fondo, pues se trata de una resolución provisional, prima facie, con investigación sumaria ( sumaria cognitio ) cuyos efectos están destinados a durar lo que tarde en producirse la sentencia definitiva, en los términos de lo que, en el Derecho anglosajón, se denomina positive preliminary injunction.
El incumplimiento de Nicaragua de las medidas que se decidan eventualmente en La Haya dejaría en entredicho su juridicidad internacional. Nuestro Gobierno está dando al mundo un ejemplo de respeto al Derecho Internacional y de voluntaria sujeción a los órganos jurisdiccionales internacionales, en aras de la resolución pacífica de los conflictos. Nicaragua pudo haber escogido este mismo camino, en vez de una invasión militar.
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