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Cambiarán las reglas en materia de competencia

Actualizado el 07 de junio de 2017 a las 10:00 pm

Las facultades que tendrá el Conacom deben ser analizadas cuidadosamente

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Cambiarán las reglas en materia de competencia

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Bajo el expediente número 19.996, la Asamblea Legislativa tramita un proyecto de ley con el cual se pretende cumplir uno de los requerimientos de ingreso del país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Se trata de la reforma a la autoridad de competencia costarricense, así como a la normativa relacionada con esta materia.

El proyecto crea el Consejo Nacional de Competencia (Conacom), en sustitución de la Comisión para Promover la Competencia. Como aspecto positivo, el proyecto logra un objetivo fundamental: dotar a la autoridad de competencia de una estructura más robusta. Sin embargo, deben comentarse algunas de las modificaciones propuestas que, por sus implicaciones legales y prácticas, merecen un profundo debate legislativo y nacional, especialmente en torno a las competencias que se le otorgará a ese nuevo órgano.

Sector público. El hecho de que al Conacom se le dote de legitimación para impugnar actos, resoluciones y normas que, a su juicio, contraríen el artículo 46 de la Constitución, ofrece un sinnúmero de problemas tanto para ese órgano como para el resto del sector público.

Esta es una facultad que, a falta de límites (y el proyecto no los tiene), puede llevar al sector público a un nivel de parálisis importante. En esa misma línea, el proyecto crea la obligación, en las contrataciones directas con un potencial proveedor, de que se haga un estudio, que deberá estar suscrito por el máximo jerarca institucional, que acredite las ventajas técnicas, de calidad y de precio comparativo de ese bien o servicio con respecto a otros potenciales que ofrezca el mercado.

Preocupa la regulación con respecto a los poderes proyectados para esta autoridad de competencia, entre ellos la posibilidad de investigar y emitir criterio sobre posibles pliegos de condiciones y carteles de compra de bienes y servicios del Estado.

Esta facultad, que podría ser activada de oficio o por denuncia, ciertamente puede llevar a un entrabamiento del sistema de compras de las distintas entidades públicas. Los procesos de compra del Estado deben guiarse por y respetar, entre otros, los principios y las reglas de la libre competencia; no obstante, para ello no se necesita crear una instancia de control previa y general en esta materia, pues tal cosa solo propiciaría que, por actuaciones oficiosas y a instancia de particulares, los procesos de contratación se vean sujetos y condicionados a otro escrutinio más, que aumentaría los actualmente existentes.

Otro aspecto que estimo inconveniente es el que se le otorgue a Conacom facultades para inhabilitar a particulares para participar en procedimientos de contratación administrativa. Esta facultad, al igual que la indicada en el párrafo precedente, puede generar conflictos de competencia con la Contraloría General de la República, en una materia que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, se encuentra atribuida constitucionalmente al órgano contralor.

Sector privado. Todo cuanto afecte el funcionamiento del sector público tiene incidencia en el sector privado y en las personas que dependen y son destinatarias de los servicios públicos. Una Administración Pública que no tienda la eficiencia va directamente en perjuicio del sector privado y de la población; también se requiere una adecuada regulación y un debido ejercicio de las potestades de control de la administración.

Por ello, el sector privado también debería prestar atención a otros aspectos derivados del proyecto de comentario.

La extensión de los plazos en los procedimientos relacionados con los temas de competencia (principalmente prácticas monopolísticas y concentraciones) y la eliminación del umbral de salarios para cálculo de multas, harán más gravosos los procedimientos en cuestión.

Este nuevo escenario demandará que la materia de competencia se torne en un asunto prioritario de todos los agentes económicos, sin importar el sector donde operen. Tómese en cuenta que una sanción bajo la normativa propuesta seguramente atentará, en muchos casos, contra la supervivencia misma del agente económico sancionado.

Adicionalmente, el hecho de que la autoridad de competencia (previa autorización judicial) pueda realizar inspecciones no solo por investigaciones propias, sino también por procedimientos conducidos en otras jurisdicciones, crea una fuente adicional de contingencia para aquellos agentes económicos multinacionales cuyas prácticas no se encuentren debidamente alineadas con las legislaciones de competencia de los países donde operen.

Este elemento es aún de mayor relevancia si se considera que Conacom podría requerir información e inspeccionar un establecimiento tomando como base la solicitud de una autoridad extranjera, al amparo de un convenio internacional que contemple el intercambio de información en materia tributaria. De acuerdo con el proyecto, este requerimiento de información, con autorización y auxilio judicial, podría incluir a entidades financieras y a la administración tributaria.

Además, Conacom podría hacer estudios de mercado y emitir recomendaciones derivadas de estos. Si bien el proyecto indica que tales recomendaciones no serían vinculantes, también señala que quienes se aparten de estas deberán informar de su decisión a Conacom, incluyendo sus motivaciones. Lo anterior deja una gran interrogante respecto a qué sucedería en caso de que las explicaciones no fueren satisfactorias para Conacom.

En definitiva, se abre la puerta a una regulación general de mercados y debe discutirse si los alcances que pretende darle el proyecto son convenientes o no.

Cambio de reglas. Como puede notarse, el proyecto de creación de Conacom supone un cambio en las reglas vigentes, que impactaría sensiblemente tanto al sector público como al privado. Con o sin cambios al proyecto, es una realidad que el órgano de competencia y la Ley 7472 serán reformados.

Convendría que el sector público se involucre activamente en la discusión para evitar reformas que perjudiquen directamente su actuar y, en cuanto al sector privado, es claro que se enfrenta a un nuevo panorama, en el cual la normativa de competencia se tornará una prioridad.

La autora es exprocuradora general de la República.

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