Opinión

Arbitrajes internacionales y sostenibilidad

Actualizado el 25 de junio de 2013 a las 12:00 am

El arbitraje entre inversionistas y el Estado seguirá presente en los debates públicos

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La posibilidad de demandas de inversionistas contra el Estado costarricense, especialmente ante el Centro de Solución de Controversias entre Inversionistas y el Estado (ICSID o CIADI), ha sido recientemente objeto de atención pública debido a que, respecto a conflictos de distinta naturaleza, algunas empresas foráneas han manifestado que eventualmente acudirán a esa instancia, mediante procesos arbitrales, para reclamar acciones del Estado que, según alegan, las afectan económicamente.

Estas noticias coinciden con la publicación del reporte de la UNCTAD, denominado “Desarrollos recientes en la solución de disputas entre inversionistas y el Estado” (disponible en http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf), que presenta datos, cuyo resumen es de gran interés:

Disputas entre inversionistas y Estados. El total histórico de casos de disputas entre inversionistas y Estados alcanza oficialmente los 518. Los concluidos suman unos 244, de los cuales aproximadamente un 42% fue decidido a favor del Estado, un 31% fueron ganados por el inversionista y un 27% fueron conciliados. No obstante, debido a que no siempre se cuenta con registros públicos de este tipo de procesos, la cifra asciende a un número mayor. Una porción importante de los inversores demandantes provienen de los Estados Unidos, seguido de ciertos países europeos como Holanda, Gran Bretaña y Alemania. Sin embargo, también existe un incremento en las acciones planteadas por empresas de países en desarrollo (17 en el 2012 frente a 11 en el 2011). En total, 95 países han sido demandados al menos una vez.

Respecto al 2012, se iniciaron 62 nuevos arbitrajes, lo cual representa la cifra más alta en un año. En 42 de estos casos se involucraron Gobiernos de países en desarrollo o economías en transición, y 39 de ellos fueron iniciados por inversores de países desarrollados, 29 en contra de países en desarrollo. Las medidas cuestionadas por los inversores han sido la revocatoria de licencias, el incumplimiento de contratos, cambios en los marcos regulatorios, expropiaciones directas, disposiciones tributarias y eliminación de subsidios previamente otorgados, entre otras.

De las 31 decisiones hechas públicas el año pasado, 17 se refirieron a los aspectos sustanciales o méritos del caso. De este total, 12 otorgaron parcialmente la razón a los inversores. De estas 12, la mitad consideró que hubo un incumplimiento del Estado de la cláusula de “tratamiento justo y equitativo” contemplada en múltiples acuerdos de inversión y comercio (entre ellos, los vigentes para el país) y, al menos, en 9 se acordó una compensación económica inmediata para el inversor; mientras que otros deberán esperar una fase ulterior para determinar la cuantía por pagar. Se incluye el monto más alto fallado ($1,77 billones en Occidental versus Ecuador, debido a la terminación unilateral de un contrato petrolero). Entre estos casos se debe mencionar uno contra el país bajo el acuerdo bilateral de inversiones con Alemania por la expropiación de tierras para ser integradas a un parque nacional.

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Respecto a la situación del 2012, la UNCTAD presenta algunas reflexiones de interés:

k La transparencia de los procedimientos de solución de controversias, que, en general, se caracterizan por ser altamente confidenciales, al punto de que la existencia misma de la disputa podría no ser conocida, continúa siendo un tema crítico. Lo anterior, pese a que se han constatado esfuerzos por mejorar el acceso a la información relacionada con la disputa (documentos suministrados por las partes, fallos, etc.), incluyendo la posible transmisión de las audiencias. Asimismo, se ha tratado de facilitar la presentación de coadyuvancias (“amicus curiae”) por parte de terceros, al menos en algunos supuestos, y se han emprendido acciones para modificar las reglas procesales aplicables a los arbitrajes, como, por ejemplo, las de UNCITRAL (el segundo sistema más utilizado para resolver estos conflictos luego del ICSID), con el propósito de hacer frente a algunos de los cuestionamientos relacionados con la falta de transparencia.

k La existencia de fallos contradictorios y divergentes por parte de los tribunales, los cuales han interpretado disposiciones similares de manera distinta.

k Los casos del 2012 incluyen aquellos en los cuales los inversores han reclamado contra los Gobiernos por la introducción de medidas ambientales o contra acciones tomadas en el marco de programas de austeridad fiscal, o debido a la crisis económica, especialmente en Europa.

k La práctica emergente de firmas especializadas para financiar los reclamos contra los Estados, a cambio de una participación en la posible compensación económica a favor del inversor.

Conclusión. Todo parece indicar que el tema del arbitraje entre inversionistas y el Estado seguirá presente en los debates públicos por un tiempo, e incluso es posible que su atención se incremente. Mientras algunos consideran incompatibles las reglas actuales con los principios del desarrollo sostenible, otros abogan por cambios en las mismas que permitan hacer frente a ciertas críticas respecto a la forma en que se desarrollan estos procesos. Un debate inconcluso pero de innegable interés.

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