PARTE II
CONSIDERACIONES PREVIAS

1. FINES DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (MTSS)

Sigue informe

El MTSS tiene a cargo la dirección, estudio y despacho de todos los asuntos relativos a trabajo y bienestar social: y vigila por el desarrollo, mejoramiento y aplicación de todas las leyes, decretos, acuerdos y resoluciones referentes a esta materias, como garantía del buen orden y la justicia social en los vínculos creados por el trabajo y los que tiendan a mejorar las condiciones de vida del pueblo costarricense ( artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Nº.1860 y sus reformas en adelante LO/MTSS-

Dentro de las competencias que corresponde al Ministerio, se encuentran las siguientes:

a) Conjuntamente con el Presidente de la República, la dirección y coordinación del Sector de Trabajo y Seguridad Social, creado mediante D.E.14312 del 9 de febrero de 1983 con el fin, entre otros, de integrar los esfuerzos de los entes que conforman el sector, para un mayor grado de coordinación, eficiencia y eficacia de la Administración Pública.

b) Velar porque la organización y funcionamiento de las instituciones del Sector de Trabajo y Seguridad Social respondan adecuadamente a los requerimientos de los objetivos sectoriales, así como a la directrices o disposiciones superiores en materia de política y reformas administrativas (inciso i, artículo 6º del D.E.1412).

c) Generar alternativas que faciliten el desarrollo integral del trabajador, su familia y los grupos sociales menos favorecidos.

Para el cumplimiento de los objetivos del MTSS, se asignan los siguientes recursos:

a) En el Presupuesto del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), se incluyen recursos para la ejecución de los programas que se financian con ese Fondo, el cual es administrado por la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), órgano técnico del MTSS. Es el giro irregular de estos recursos lo que corresponde investigar a la presente Comisión.

b) En los Presupuestos Nacionales se incluye el Título 115, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el que se incorporan transferencias a órganos y entes públicos y privados, que se identifican directamente con la finalidad del MTSS; y el Título 116, Regímenes Especiales de Pensiones, a cargo de la Dirección Nacional de Pensiones (órgano técnico del MTSS).



2. SOBRE LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA

La Unidad de Auditoría Interna del Ministerio es un órgano cuyo objetivo fundamental es prestar un servicio profesional de asesoría constructiva y de protección a la administración, proporcionándole de manera oportuna información, análisis y recomendaciones pertinentes, para que alcance sus metas y objetivos con eficiencia y economía. Así, coadyuva al logro de objetivos mediante la realización de estudios, para brindar asesorías al jerarca para la toma de decisiones. Dentro de sus funciones se incluye la verificación del cumplimiento, validez y suficiencia del sistema de control interno que es responsabilidad del Ministro y del titular subordinado de cada órgano ministerial componente ( art. 60, Ley 7428-94) y la realización de auditorías o estudios especiales, en relación con cualquiera de los órganos sujetos a su jurisdicción institucional (art. 63, inciso a de la Ley 7428 citada).

La naturaleza de las funciones de la unidad de Auditoria Interna y su deber de asesorar al jerarca, la caracterizan como el órgano idóneo de la institución para que el Ministerio ejerza control sobre los fondos públicos transferidos; no obstante, no es el único medio, ya que existen otros órganos dentro del ministerio y fuera de éste, cuyas actividades guardan estrecha relación con el control de los recursos que se transfieren.

La unidad de Auditoría Interna debe plantear su trabajo, con el objeto de optimizar el uso de sus recursos disponibles y lograr con la debida profundidad una adecuada cobertura de su gestión, cuyas actividades son definidas por el auditor de acuerdo con su criterio profesional, según la magnitud de los recursos, susceptibilidad al fraude o área de alto riesgo, solicitudes de su jerarca, importancia relativa de las operaciones, etc.

La función de Auditoría Interna en los órganos y entes que reciben transferencias del Ministerio, es coadyuvante del control ministerial sobre los fondos transferidos, en lo que a esa función concierna dentro del marco de relaciones interinstitucionales que se establezcan para lograr los objetivos del Sector de Trabajo y Seguridad Social.


2.1 .EL ÁMBITO DE ACCIÓN DE LA AUDITORÍA INTERNA DEL MTSS CON RESPECTO A LAS ACTIVIDADES DE LA DESAF

Durante la Administración Figueres Olsen, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social publicó en la Gaceta Nº.144 del 31 de julio de 1995, el Decreto Ejecutivo Nº. 24458-TSS del 06/07/1995 por medio del cual se elimina la Auditoría de la DESAF y de las unidades ejecutoras del FODESAF, al derogar en lo conducente el D.E.23670-MTSS del 26 de setiembre de 1994, Reglamento a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, publicado en La Gaceta Nº188 del 4 de octubre de 1994.

Por medio del nuevo decreto se crea la Auditoría Interna del MTSS, encargado de auditar también a FODESAF y cuyo Auditor responsable es el propio cuñado de la Directora de la DESAF. El Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue cuestionado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, mediante oficio Nº.800 del 23 de enero de 1996, no obstante el Ministro de Trabajo interpuso un recurso de revocación y de apelación en subsidio en contra de dicho oficio Nº 800, manifestando de esta forma su voluntad por que una sola Auditoría, la dirigida por el cuñado de la Directora de FODESAF, fuera la que se encargara de auditorar los recursos de dicho fondo.


3. NATURALEZA JURÍDICA DE FODESAF

La Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares Nº.5662 de 23 de diciembre de 1974 y sus reformas, crea la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, como una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dentro de la estructura organizativa del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, para lo cual debe tenerse presente el contenido de los artículos 1º, 18º y 22º de dicha Ley de Creación, los que de seguido se transcriben así:

Artículo 1º.- Se establece un fondo de desarrollo social y Asignaciones Familiares administrado por la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que por está Ley se crea y se declara de interés público todo lo relacionado con este fondo".

Artículo 18.- Créase la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares como una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo superior jerárquico es el titular de esa cartera y tendrá a su cargo además de lo que se establece en otros artículos de esta ley, la determinación sobre las escalas y montos de los beneficios que se llegaren a otorgar en efectivo"

"Artículo 22º.- La Dirección General estará a cargo de un director, subdirector y sus asistentes, nombrados de acuerdo con las normas del Servicio Civil. Estos funcionarios tendrán el carácter de autoridades, de conformidad con el Título Quinto, Capítulo Único, de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Director y el Subdirector podrán entablar las acciones judiciales que correspondan por violaciones a esta Ley y a sus reglamentos para lo cual quedan exentos de rendir fianzas de cualquier naturaleza".

Dichas disposiciones legales son a su vez desarrolladas en detalle en el Decreto Ejecutivo Nº 23670-MTSS de 23 de setiembre de 1994, que es el Reglamento a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en particular por los numerales 1º, 2º, 3º, 20º y 22º que disponen:

"Artículo 1º.- El Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), está conformado por los siguientes niveles:

a) Nivel Político: constituido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Segunda Vicepresidenta de la República.

b) Nivel Estratégico: constituido por la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), con la colaboración de la Unidad Asesora y Divulgación y Prensa y el Área Administrativa.

c) Nivel Técnico Rector: constituido por dos áreas específicas:
-Financiera del FODESAF
-Análisis de Gestión.

d) Nivel Técnico Operativo : constituido por las unidades ejecutoras, las cuales tienen a su cargo la aplicación de la políticas y lineamientos de DESAF, que se especificarán en los convenios correspondientes.

Artículo 2º.- La DESAF es una dependencia técnica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que forma parte del Area Social del Poder Ejecutivo. Tendrá a cargo la administración del FODESAF ( en adelante el Fondo), creado mediante la Ley Nº 5662.

Artículo 3º.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es el superior jerárquico de la DESAF. Como tal, ejerce las potestades que la Ley Nº 5662 le encomienda y las demás atribuciones que la Ley General de la Administración Pública y la Constitución Política establecen.

Artículo 20º.- La DESAF estará a cargo de un Director Nacional, un Subdirector Nacional y sus asistentes. Además por la Asesoría de Divulgación y Prensa, el área administrativa y dos áreas específicas, para administrar el fondo de conformidad con los fines, objetivos, propósitos y límites establecidos por la Ley Nº.5662, a saber: Financiero del FODESAF y Análisis de Gestión.

Artículo 22º.- El Director Nacional de la DESAF y el Subdirector Nacional, serán nombrados por el correspondiente Ministro de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por un período de cuatro años. Los nombramientos vencerán al finalizar la administración en que éstos hayan sido realizados. Así mismo el Director Nacional nombrará a sus asistentes con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por el período de hasta cuatro años ".

De las disposiciones legales y reglamentarias transcritas y para los efectos del presente informe interesa destacar que la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF (así denominada por el Decreto Ejecutivo Nº. C-020-80 de 29 de enero de 1980), es la encargada de la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares FODESAF y, como tal, se encuentra ubicado dentro del sector centralizado del Estado.

A mayor abundamiento es necesario aclarar que la centralización es una técnica de organización administrativa que tiene lugar cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o más órganos superiores de la Administración que reúnen las facultades de decisión, siendo la jerarquía el instrumento técnico medular de este tipo de organización administrativa, pues es a través de ella que se orienta la actuación administrativa, según bien se determina en los artículos 28,101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y el Dictamen Nº. C-020-80 antes citado.

De lo dicho, cabe concluir que, la Dirección General de Asignaciones Familiares es un órgano centralizado técnico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondiéndole a éste la dirección política como superior jerárquico.

Es precisamente por la especificidad o especialidad de los recursos que administra y la cuantía de los mismos, lo que justifica técnicamente que su auditoría interna se mantenga separada del resto del Ministerio de Trabajo; no obstante en la pasada Administración el jerarca de esta cartera insistió en que fuera el auditor nombrado por el Ministro el que se encargara de auditar también el FODESAF, con la respectiva exclusión del funcionario que venía desempeñando esa función.

PARTE III
HECHOS

1. ANTECEDENTES

La investigación realizada por la SUGEVAL, oficio IAC-35-98 de 27 de mayo de 1998 (Tomo III folio 744 del expediente legislativo Nº13.176), ofrece el siguiente relato de los hechos:

FODESAF entrega cheques a la representante legal del Puesto, Marita López, acompañados de una orden para que sean invertidos a la vista. Sin embargo, parte de los cheques no son depositados en la cuenta corriente del Puesto, sino que se desvían hacia otras cuentas.

En un caso, el desvío se operó a través de un mecanismo alternativo: un cheque emitido por el Puesto de Bolsa no fue depositado en la cuenta corriente del cliente sino en otra cuenta. De esta práctica fueron víctimas varios clientes. El más importante de ellos fue el Fondo. No obstante, un 40% de los 42 clientes que al 19 de mayo había realizado confirmación de saldos, había igualmente sido víctima del mencionado desvío.

Se investigó el destino de los cheques emitidos por FODESAF a nombre del América Capitales Puesto de Bolsa S.A., desde el 7 de enero de 1997, fecha en que empezaron las relaciones comerciales entre ambas entidades, hasta el día de la intervención. Un total de 17 cheques por un monto global de 2.008 millones de colones, emitidos por FODESAF para ser invertidos por el Puesto de Bolsa en inversiones a la vista, no fueron depositados en la cuenta del Puesto sino que fueron desviados hacia otros destinos. De esos cheques, un total de 3 por un monto global de 330 millones fueron depositados en la cuenta número 100024968 del Banco BANCRECEN a nombre de la empresa Asesores Financieros de Occidente S.A., en adelante ASFISA, cuya representante legal y accionista mayoritaria era la señora Marita López.

Igualmente fueron investigados los cheques emitidos por el Puesto de Bolsa a nombre de FODESAF, y se determinó que el Nº1811 del 23 de enero de 1997, por un monto de 70 millones, no fue depositado en la cuenta corriente de esa institución y nunca ingresó a sus registros contables. Es importante indicar que este cheque también fue depositado en la cuenta Nº 100024968 de Asesores Financieros de Occidente.

Este desvío de fondos fue sostenible durante varios meses, gracias al hecho de que la representante legal del Puesto, señora Marita López Cruz, suministró información falsa a los clientes a nombre del Puesto.

En primer lugar, fueron entregados recibos de dinero que no correspondían a ninguno de los talonarios oficiales utilizados por el Puesto, que utilizaba tres talonarios: Recibo de dinero por Operaciones, Recibo de dinero de Tesorería y Recibo de dinero de OMED. En la visita a FODESAF se descubrieron dos recibos Nº 40 y 81 respectivamente, que no corresponden con ninguno de los talonarios oficiales. Las dos inversiones correspondientes a esos recibos, una por 80 millones del 19 de febrero y otra de 100 millones del 27 de marzo, nunca ingresaron al Puesto de Bolsa, sino a la cuenta de ASFISA.

El cliente recibió estados de cuenta que no reflejaban la verdadera situación de sus inversiones en el Puesto de Bolsa. Estos estados fueron elaborados en el ordenador personal ubicado en la oficina de la señora López, representante legal y gerente del Puesto de Bolsa, y fueron firmados, aparentemente, por ella misma.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en el curso de la investigación se estableció la existencia de dos claras irregularidades: a) el desvío de fondos de clientes para ser utilizados con otros fines no autorizados por éste, y b) el suministro de información falsa al cliente que impedía a éste conocer su verdadera situación en el Puesto.



2. RESULTADO DE LAS INVESTIGACIONES

2.1. CONTRATO SUSCRITO POR LA DIRECTORA DE ASIGNACIONES FAMILIARES Y AMÉRICA CAPITALES PUESTO DE BOLSA S.A.

La Contraloría en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, a petición del Ministerio de Trabajo y atendiendo una solicitud de coordinación de esfuerzos del Ministerio Público, inició una auditoría en el FODESAF para determinar qué era lo que ahí había ocurrido y suplirle al Ministerio Público la información que éste requería en el cumplimiento de sus obligaciones, y asumir la Contraloría los procesos que se derivan de las responsabilidades que ahí pudieran determinarse (Informe Nº 49/98, folio 773 tomo III, expediente legislativo Nº 13.176).

Un equipo de auditores y de abogados de la Contraloría en coordinación con los fiscales designados por el Ministerio Público hicieron entrega de dichos informes, los cuales fueron suministrados también a la Comisión. En ellos se sintetizan las más importantes conclusiones realizadas durante la investigación a saber:

1º.- El contrato entre la DESAF y el puesto de Bolsa América Capitales es absolutamente inválido en razón de que fue suscrito en violación al artículo 69 de la Ley 7201, ya que a través de él se contrataron operaciones bursátiles con un puesto de bolsa privado, cosa que no permitía dicha norma jurídica.

2º.- Se hizo caso omiso de la circular Nº 5126 de la Dirección General de Presupuestos Públicos de la Contraloría General de la República, que desde el 9 de junio de 1994 se había entregado al Ministro de Trabajo, al Auditor del Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares, y a la entonces asesora de dicho Fondo, la señora Miriam Coto Gamboa, quien posteriormente vino a ocupar la Dirección de Asignaciones Familiares. En esa circular la Contraloría, entre otros extremos, informaba a las instituciones públicas que las inversiones transitorias podían ser realizadas siempre y cuando no pusieran en peligro su propia liquidez, a fin de no afectar el normal desempeño o el normal cumplimiento de los objetivos de la institución, en títulos públicos y a través de un puesto de bolsa, igualmente público.

3º.- La Directora de Asignaciones Familiares carecía de personería jurídica para suscribir contratos a nombre del Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares, siendo que, quien posee dicha personería, es únicamente el titular de la cartera de Trabajo y Seguridad Social, no obstante, el contrato en cuestión fue firmado exclusivamente por la Directora de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, lo cual reforzaba su invalidez. Aunque la Contraloría no lo dice, debe señalarse que la DESAF siempre defendió su poder de firmar directamente Convenios, apoyándose en el criterio legal emitido por su Comisión Jurídica, coordinada por el Lic. Marvin Martínez Meléndez.

4.- La Contraloría General de la República nunca refrendó el contrato en cuestión, pese a que por mandato constitucional la eficacia de los contratos se encontraba sujeta al visado o refrendo de la Contraloría.


2.1.1 EN CUANTO A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO:

Consta en el informe de la Contraloría Nº 49/98 algunos aspectos relacionados con la suscripción del contrato con América Capitales, dentro de ellos se puede citar los siguientes:

El 3 de enero de 1997, Miriam Coto suscribe con Marita López un contrato de administración de cartera de operaciones del mercado electrónico de dinero con el fin de invertir recursos de FODESAF en ese puesto de bolsa.

La Contraloría considera como una objeción a la firma del citado documento, que dicho contrato era de los llamados tipo o de adhesión, en el que su contenido es obra exclusiva de una de las partes, en este caso de la sociedad América Capitales, Puesto de Bolsa S.A., en observancia del Reglamento para las Operaciones del Mercado Electrónico del Dinero (OMED).

Con la suscripción de un contrato de adhesión como el de mérito, se afectan las facultades exclusivas (potestades de imperio) de las que goza el Estado por su condición, ya que en este caso la DESAF no contribuye a determinar el contenido del convenio, sino que por el contrario, simplemente se manifiesta de acuerdo. Dicho contrato es contrario al interés público, ya que implicó una renuncia a los términos, derechos y garantías que la ley le ofrece al Estado y que deben ser tutelados en todo negocio jurídico.


2.1.2 EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DE INVERTIR RECURSOS PÚBLICOS EN PUESTOS PRIVADOS:

En cuanto a la legalidad del objeto contractual, debemos reconocer que dentro del régimen de derecho que rige al Estado costarricense, nuestra Constitución Política, a través de los Poderes de la República, pretende garantizar la legalidad de la función pública del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. Este principio de legalidad se encuentra plasmado en el art. 11 de la Constitución Política y el 11 de la Ley General de la Administración Pública.

De manera que tanto la DESAF así como sus funcionarios deben someter su quehacer administrativo al cumplimiento de los fines públicos y de conformidad con los actos encomendados y autorizados expresamente en el ordenamiento jurídico.

Al respecto, es necesario referirse al fundamento legal del objeto contractual negociado en el contrato de marras, que por tratarse de la inversión de recursos económicos del FODESAF en un puesto de bolsa del sector privado, América Capitales, Puesto de Bolsa, S.A., se recurre a la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7201 del 10 de octubre de 1991, vigente al momento de la suscripción del referido contrato y de las inversiones con tales fondos en ese puesto de bolsa, la cual mediante su artículo 69 facultó a las instituciones públicas a invertir en títulos valores o a realizar cualquier otra operación bursátil, bajo la condición de que esas operaciones se realizan mediante puestos de bolsa del sector público.

El artículo 69 citado era claro y puntual por lo que se tiene como consecuencia jurídica que el objeto contractual negociado en el contrato suscrito por la licenciada Miriam Coto Gamboa con América Capitales S.A., no tenía la aptitud legal necesaria para ser materia de negociación por parte de las entidades del sector público ni de un puesto de bolsa privado, siendo por tanto el objeto de la obligación ilegal.

Además, se puede apreciar que una eventual desviación de poder por parte de la licenciada Coto Gamboa, responsable de negociar la inversión de los dineros del FODESAF en un puesto de bolsa del sector privado, atentaría contra la garantía de legalidad que tutela la Constitución Política en el citado artículo 11, cuya responsabilidad penal deberá definirse por parte de las autoridades competentes.

La Contraloría emitió con fecha 16 de mayo de 1994, la circular Nº 5126 en la que se señala, entre otros asuntos, lo siguiente:

"(...) Esta Contraloría no ha objetado que se realicen inversiones transitorias, en el mercado financiero. No obstante, se deben tener en cuenta las siguientes indicaciones: a. Disponer siempre de las liquidez necesaria para el cumplimiento de los fines de la entidad./ b. Los intereses que generan tales inversiones, deben incorporarse al presupuesto y aplicarse a los mismos fines que tienen los recursos que les dieron origen. /c. Las inversiones a corto plazo se consideran operaciones de caja o tesorería y por consiguiente no sujetas a presupuestación. Las de largo plazo deben presupuestarse, siguiendo los trámites de aprobación establecidos./ d. Únicamente se pueden efectuar en títulos valores emitidos por el sector público, salvo norma expresa que autorice la inversión en el sector privado./ e. Lo establecido en el artículo 69 de la Ley Nº 7201 (Ley del Mercado de Valores) f. Los intereses que se hayan generado con recursos específicos invertidos, al igual que éstos últimos, sólo pueden trasladarse a otro ente -aunque sea para cumplir el mismo fin-, si una ley lo autoriza expresamente." (El subrayado no es del original).

La circular de marras fue recibida por la DESAF el 9 de junio de 1994, según consta en documentos que conserva la Unidad de Archivo y Comunicaciones de la Contraloría, por lo que no resultaría aceptable que se alegue desconocimiento de las citadas disposiciones legales y técnicas, de las que se colige claramente, conforme al mencionado principio de legalidad, la prohibición de invertir recursos públicos en entidades financieras del sector privado.

Con la firma del contrato en referencia y de las inversiones de recursos del FODESAF en América Capitales S.A., además de que se contraviene el inciso e), también se irrespetó el precepto contenido en el inciso d) por cuanto las inversiones financieras debieron circunscribirse a la compra de títulos valores emitidos por el sector público. Sin embargo, en la operación bursátil contratada, la Licda. Miriam Coto en representación del FODESAF, autorizó al puesto de bolsa América Capitales a invertir los dineros de dicho Fondo con absoluta discrecionalidad y de acuerdo a las políticas establecidas por ese puesto de bolsa, sin interesar si se trata de valores emitidos por el sector público o por el sector privado.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda, concretamente la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, manifestó por medio de Decreto Ejecutivo Nº 25191-H del 30 de mayo de 1996, que "Las directrices generales de política presupuestaria del año 1997 para los ministerios, demás órganos según corresponda y entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria". Al respecto, en el Capítulo II "De las Inversiones Financieras", art. 9 de dicho decreto se señalaba entre otras cosas que:

"Art. 9:- Las inversiones financieras se regirán por las siguientes disposiciones:/ a) Las nuevas adquisiciones de activos financieros a plazo o a la vista, en moneda nacional o extranjera, o la renovación de este tipo de operaciones, con excepción de lo que establece el inciso e) de este mismo artículo, se harán en títulos de propiedad del Gobierno, en bonos de estabilización monetaria o del sistema de inversiones valores a corto plazo del Banco Central de Costa Rica (BCCR), cuando se hayan satisfecho las necesidades de financiamiento del primero./ ..." (El destacado es original)

Asimismo, por medio de Decreto Ejecutivo Nº 26006-H del 17 de abril de 1997, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, emitió las directrices generales de política presupuestaria correspondientes a 1998. El artículo 9 de dicho decreto establece, entre otros asuntos lo siguiente:

"Artículo 9: - Las inversiones financieras se regirán por las siguientes disposiciones:/, con excepción de lo que establece el inciso a) Las nuevas adquisiciones de activos financieros a plazo en moneda nacional o extranjera, o la renovación de este tipo de operaciones f) de este mismo artículo, se harán en títulos de propiedad de bonos deuda interna del Gobierno. Cuando se trate de nuevas inversiones o renovación de inversiones en moneda nacional a corto o mediano plazo, las entidades deberán adquirir los títulos de renta real que ofrece el Ministerio de Hacienda../ b) Cuando las entidades públicas adquieran dichos activos financieros, deberán hacerlo directamente en las ventanillas autorizadas por la Tesorería Nacional para estos efectos, y exclusivamente en los días en que el Ministerio de Hacienda realice la subasta de títulos.../") (El resaltado no es original).

De igual manera con la suscripción del contrato con América Capitales S.A. y la realización de inversiones con recursos del FODESAF en ese puesto de bolsa, se infringieron las directrices de política presupuestaria del sector público que emitió la Autoridad Presupuestaria para el período de 1997, reiteradas por esa dependencia para el año 1998.

De la normativa transcrita se desprende la existencia de estipulaciones claras que inhibían a las instituciones del Estado a invertir recursos públicos en puestos de bolsa distintos de los que operan en el sector público. Incluso la Autoridad Presupuestaria restringió la inversión de recursos públicos en 1997 sólo en títulos de propiedad del Gobierno, en bonos de estabilización monetaria o del sistema de inversiones valores a corto plazo del Banco Central de Costa Rica y en 1998, exclusivamente, en títulos de propiedad de bonos deuda interna del Gobierno.

Sin embargo, a pesar de las normas jurídicas señaladas, que prohiben expresamente la inversión de fondos públicos en puestos de bolsa privados, la Licda. Miriam Coto Gamboa, suscribió el 3 de enero de 1997, junto con la Licda. Marita López Cruz el contrato de administración de cartera de operaciones del mercado electrónico del dinero (OMED), con el fin de destinar recursos del FODESAF para ser invertidos en ese puesto de bolsa. Por lo tanto, podemos establecer que el negocio jurídico pactado y formalizado en el contrato de marras, es absolutamente inválido por cuanto su objeto atenta contra la normativa vigente al momento de su formalización, sea el numeral 69 de la Ley Nº 7201, la Circular Nº 5126 de la Contraloría y el Decreto Ejecutivo del Ministerio de Hacienda Nº 26006-H.

La situación descrita podría eventualmente generarle responsabilidad a la Licda. Miriam Coto, Directora de la DESAF, como funcionaria encargada de la negociación, por disponer de manera ilegal de recursos públicos, en los términos del art. 6 de la Ley de la Administración Financiera de la República

2.1.3. EN CUANTO A LA CAPACIDAD LEGAL DE MIRIAM COTO GAMBOA PARA DISPONER DE LOS RECURSOS:

De acuerdo con el dictamen de la Procuraduría General de la República de 5 de mayo de 1980, la capacidad para administrar en sentido técnico y jurídico los recursos del FODESAF la ejerce el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien puede disponer y comprender en forma total los recursos del Fondo. En virtud de esto la Licda. Miriam Coto, como Directora de la DESAF, carece de la capacidad legal para disponer de recursos del Fondo, si no es tan sólo por delegación emanada del Despacho Ministerial, ya sea por medio de órdenes concretas, circulares o programas previamente aprobados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Asimismo, por medio del pronunciamiento de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría, contenido en el oficio Nº 12470 del 25 de diciembre de 1991, dirigido al Departamento Legal de la DESAF, se señaló, en lo que interesa lo siguiente:

"...Debe quedar claro que la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares carece de personalidad jurídica. Por tanto, no puede comprometer por sí sola, los haberes y recursos, de que la ha dotado nuestro ordenamiento jurídico, en consecuencia, deberá comparecer en su nombre cada vez que ello resulte necesario, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social...".

No obstante, la Licda. Coto Gamboa, además de que no se encontraba facultada legalmente para disponer, por la vía de un contrato con un puesto de bolsa privado, de los dineros del FODESAF, parece haber incumplido con el deber que tiene todo funcionario público de resguardar con celo los bienes del Estado, por cuanto se desprende tanto del clausulado del contrato de inversión suscrito con América Capitales, Puesto de bolsa S.A., como del Reglamento para las Operaciones del Mercado Electrónico de Dinero, que la entonces directora de DESAF al parecer sólo valoró, para la selección del tipo de operación bursátil y del puesto de bolsa, el concepto de rentabilidad en la inversión de tales fondos, dejando de motivar dicha operación del fin jurídico primordial que está obligado a proteger todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones respecto de los bienes del Estado, sea el de resguardar la seguridad de los bienes que custodia, los cuales por principio, nunca se deben de poner en peligro.

Al respecto, la cláusula décima tercera del contrato en cuestión evidencia de forma clara el riesgo que corrían estos recursos, cuando se indica que "El Puesto no asume responsabilidad alguna por valores cuyos emisores entren en cesación de pagos o quiebra. Se entenderá con la firma del presente contrato, que el inversionista conoce y acepta esta condición".

Esta situación pone de manifiesto que en el caso de marras, al parecer, no prevaleció el interés público de seguridad y resguardo de los fondos públicos, sino el presunto interés de lograr una mayor rentabilidad en los recursos del FODESAF.

En cuanto a la capacidad jurídica de Miriam Coto Gamboa para suscribir el contrato con el Puesto de Bolsa, tanto la Contraloría como la Procuraduría, han sido claras y reiterativas, al señalar que los convenios en los que sea parte involucrada la DESAF debían ser suscritos por el titular de la Cartera de Trabajo, por ser esa entidad una dependencia técnica del Ministerio de Trabajo. Estos criterios han sido reiterados desde la década pasada y han sido del conocimiento de la DESAF desde 1979, según antecedentes que se encuentran en el Archivo de la Contraloría. (En este sentido por ejemplo oficio Nº 7951 del 5 de julio de 1989). Sin embargo, según consta en el expediente de esta Comisión, la Comisión Jurídica de la DESAF, sostuvo en uno de sus informes, suscrito por el Lic. Marvin Martínez Meléndez que ello no era necesario.

Se colige entonces, que la Licda. Miriam Coto, no contaba con capacidad jurídica para suscribir el contrato de inversión con el puesto de bolsa América Capitales S.A., pues queda claro que la firma de convenios en los que sea parte involucrada la DESAF, es competencia exclusiva del titular de la Cartera de Trabajo y Seguridad Social.

Aparte de lo anterior existía además la obligación de remitir a la Contraloría los contratos que suscribía la DESAF, para su correspondiente estudio y posterior aprobación. No obstante ello nunca se hizo, impidiendo el trámite de refrendo, que se debía realizar, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 de la Constitución Política y el numeral 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría, Nº 7428 del 7 de setiembre de 1994.

A pesar de la claridad de criterio que ha mantenido la Contraloría y que ha sido expresado a la DESAF de manera verbal y escrita, la Licda. Miriam Coto Gamboa en calidad de Directora de la DESAF consultó mediante el oficio Nº DN135-95 del 28 de marzo de 1995, si la función de destinar recursos para el financiamiento de programas y servicios de algunas instituciones del Estado podría ser conceptualizada como actividad ordinaria de esa entidad y así obviar el requisito de enviar los documentos contractuales a refrendo.

Al respecto la Contraloría por medio de su oficio Nº 5212 del 2 de mayo de 1995, señaló que la actividad a que apela la DESAF no puede considerarse como una actividad ordinaria, por lo que la eficacia jurídica de los contratos que celebre esa entidad queda sujeta al trámite obligatorio del refrendo, de conformidad con el numeral 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº 7428. Ante esta respuesta, evidentemente, no podía alegar la Licda. Coto Gamboa, ignorancia de la ley, como posteriormente arguyó en su comparecencia ante esta Comisión.

En efecto, similar al oficio mencionado, se remitieron a la DESAF otros tantos que desarrollaron el tema, por lo que es evidente que no se desconocía de la obligación de remitir a la Contraloría para el trámite de refrendo los contratos que suscribiera la DESAF.

También la Licda. Coto Gamboa conocía de las consecuencias jurídicas que conllevaba la ejecución de un contrato sin el refrendo respectivo, por cuanto la jurisprudencia administrativa y la Ley Orgánica de la Contraloría General han sido explícitos en ese campo.


2.2. CAMBIO EN LA FORMA DE TRAMITAR Y REALIZAR LOS PAGOS CON CARGO AL FONDO DE DESARROLLO SOCIAL DE ASIGNACIONES FAMILIARES.

En su informe Nº 50/98, la Contraloría analiza la variación al procedimiento de pago a los programas y servicios a cargo de las instituciones del Estado que se financian con recursos económicos del FODESAF, manejados mediante la cuenta corriente Nº 45333-2 DESAF administrada por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), originado por la apertura de la cuenta corriente bancaria Nº 192207-9 DESAF-. Planillas y Ventas con el Banco Nacional de Costa Rica, que gestionó la licenciada Miriam Coto Gamboa, en calidad de Directora Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Además de la legalidad de la apertura de la mencionada cuenta corriente Nº 192207-9.

Este cambio en el procedimiento de pago a los programas y servicios financiados por el FODESAF, prácticamente coincidió con las inversiones en América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. con dineros de dicho Fondo.

A criterio de la Contraloría, lo que se hizo fue introducir un cambio radical, a finales de 1996, en cuanto a la forma de tramitar y realizar los pagos con cargo al Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares. Esta iniciativa, impulsada por la Dirección Nacional sería concretada por la Subdirección y por la Tesorería, quienes al final hacen uso de ese mecanismo. (acta 6, pág. 12, Expediente Legislativo Nº 13.176.). Dichos cambios al parecer no fueron comunicados a los superiores, pues no hay evidencia de lo contrario. (Acta. 6. pág. 13, Expediente Legislativo Nº 13.176 ).

La gestión se hace por parte de la Dirección Nacional ante la Gerencia de la Caja y la Tesorería General de la Caja, ahí se autoriza para que se formalice la apertura, la cual es ejecutada y contratada posteriormente por la Subdirección, es decir, la solicitud inicial la formula la Dirección en una reunión en la que participa la Gerencia y la Tesorería de la Caja; obteniendo la anuencia para la apertura, y posteriormente el contrato lo formaliza la Subdirección en representación de Asignaciones Familiares.

Desde la creación del Fondo todos los pagos que se hicieran con cargo a ese, debían ser tramitados por medio de la Caja Costarricense del Seguro Social, en virtud de que así lo dispone el artículo 19 de la Ley de Desarrollo Social, que dispone que Asignaciones Familiares debe contratar con la Caja la elaboración de las planillas, la emisión de cheques, el establecimiento de los sistemas de control y en general, todo lo necesario para atender la administración del Fondo.

Este sistema funcionó de esta manera desde 1973 hasta diciembre de 1996, fecha en que la Dirección de Asignaciones Familiares se apersona a la Caja y solicita al apertura de una nueva cuenta, misma que se abre el 17 de diciembre de 1996 y es a partir de ese momento en que todos los pagos de Asignaciones Familiares dejan de hacerse conforme al mandato del artículo 19 de la Ley referida y en desatención del convenio existente ente ambas instituciones y pasan a hacerse de manera directa por la Dirección de Desarrollo Social, estando autorizados para firmar en dicha cuenta corriente únicamente tres personas: la Dirección, la Subdirección y la Tesorería. Al respecto el informe de la Contraloría señala:

"...en relación con la apertura de la cuenta corriente Nº 192207-9, el Lic. Diego Calderón Villalobos indicó lo siguiente: "...doña Miriam vino a solicitar a la Gerencia de División Financiera abrir una cuenta propia de la DESAF en la cual se depositaran los recursos", en la reunión estuvo presente el señor Javier Sandoval, Gerente de División Financiera con mi persona y Doña Miriam. En esa oportunidad se decidió aceptar la petición de Doña Miriam con el fin de agilizar los trámites. Yo no hice consulta de tipo legal sobre la apertura de la cuenta, ni tengo conocimiento de si Don Javier Sandoval lo hizo."

El fin que tuvo el legislador al establecer que los pagos de Asignaciones Familiares salieran a través de la Caja y no directamente de Asignaciones Familiares, no es otro que el de aprovechar, por razones de economía, en primer lugar, la estructura administrativa con que cuenta la Caja para no exceder en gastos administrativos, y además porque a través de ese sistema de pagos opera una serie de controles ya establecidos al interior de la Caja que permiten verificar el destino de los recursos y ejercer un control sobre el uso de ellos.

El procedimiento original que se seguía consistía en que la Dirección de Asignaciones Familiares, por escrito, enviaba a la Tesorería General de la Caja un listado de los cheques que debían emitirse, documentaba lo pertinente y la Caja giraba el cheque. A partir del cambio, la cuenta corriente que tradicionalmente sirvió para canalizar estos fondos, pasa a ser una cuenta transitoria o una cuenta fuente, ya que los recursos que le corresponden al Fondo de Desarrollo se depositan en esa cuenta y casi de inmediato se trasladan a la cuenta corriente que controla exclusivamente la Dirección de Asignaciones Familiares a través de tres personas quedando excluido todo el sistema de control contable y registral previsto en la ley y desarrollado en el convenio suscrito por ambas instituciones.

En este caso, el contrato de cuenta corriente que se abre con el Banco Nacional, no es suscrito por la persona que tiene competencia para hacerlo, es decir, el titular de la cartera de Trabajo y Seguridad Social, sino que ésta es abierta por funcionarios de Asignaciones Familiares que carecían totalmente de competencia o de personería para establecer contratos que vinculen y obliguen a la Dirección de Asignaciones Familiares. Se evidencia aquí negligencia de parte de los funcionarios de la sección de Cuentas Corrientes del Banco Nacional de Costa Rica al no exigir los requisitos legales de personería jurídica al solicitante de la nueva cuenta, que en este caso lo era el propio Estado, en la figura del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Dr. Farid Ayales Esna.

El informe de la Contraloría indica en el punto 2.3.1 : "..A la Licda. Miriam Coto Gamboa en calidad de Directora Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por medio del oficio Nº FFT-1087-96 del 28 de noviembre de 1996, solicitó al Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, Tesorero General de la Caja Costarricense de Seguro Social, girar las instrucciones pertinentes en esa institución a efecto de que se emitiera un cheque a favor del Banco Nacional de Costa Rica por 300 mil colones con cargo a la cuenta que ahí se cita, con el fin de abrir una cuenta corriente con el referido Banco Nacional denominada "Planillas y ventas FODESAF".

El Banco por su lado siguió un trámite ordinario en razón de que quien firmaba la apertura de la cuenta era el titular de DESAF (era el subdirector en calidad de director a.i. en ese momento), quien en todo caso carecía de capacidad legal para realizar ese acto, no obstante esta situación fue obviada, consciente o inconscientemente por el Banco Nacional de Costa Rica.
Como se dijo, esta nueva cuenta es abierta el día 17 de diciembre de 1996. Por su parte, el contrato con América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. , fue suscrito el día 6 de enero de 1997, apenas veintiún días después. La Dirección de Asignaciones Familiares deposita la suma de 208 millones de colones , seis o siete días después de abierta la cuenta corriente y un día hábil después de suscrito el contrato con América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. . Dos días después, es decir, el 8 de enero de ese año, se depositan en esa misma cuenta 1,000 millones de colones.

Entre las razones que se adujeron para apartarse de un procedimiento de emisión de cheques, que había funcionado bien durante más de 25 años, fue la de darle un mejor servicio a las instituciones ejecutoras de programas del Fondo de Desarrollo y hacer más expedito el giro de sus recursos. Pese a esto, un análisis que realizaron funcionarios de la Contraloría sólo del primer semestre de 1997, reveló que las instituciones le solicitaron a Asignaciones Familiares 3.389 millones de colones para ser ejecutados en los respectivos programas; sin embargo, la Dirección únicamente les giró 1.827 millones de colones.

A esa fecha, 31 de marzo de ese año, en inversiones a la vista en América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. , la Dirección de Asignaciones Familiares tenía 2.036.95 millones de colones.

Por su parte, a partir de las investigaciones realizadas por esta Comisión, se logró determinar que para el segundo semestre de ese mismo año, las sumas acumuladas por causa de la subejecución, se giraron a las unidades ejecutoras principalmente en el mes de octubre, donde se registra una erogación extraordinaria de 8.186.23 millones de colones; coincidiendo con la presentación en ese mismo mes de las candidaturas a la Vicepresidencia de la República del partido en el poder. Contrasta esta erogación con el hecho de que el monto girado en el mes inmediato anterior había sido de apenas 2729 millones de colones, lo que significa una expansión de 5598 millones de colones de un mes al otro; por otro lado.

De lo expuesto se desprende que contrariamente a lo que se prometió al principio de la pasada Administración, no hubo ruptura del ciclo electoral. Los número no mienten: las erogaciones de FODESAF en promedio mensual hasta setiembre, inclusive, fueron de 4245 millones de colones mensuales, poco más de un cincuenta por ciento de lo girado únicamente en el mes de octubre.

Por otro lado, resulta evidente que una vez pasadas las elecciones, y conocidos los resultados de éstas, existió un marcado interés en "secar" el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Este hecho se comprueba si se compara las erogaciones realizadas en el primer trimestre del año 97, que alcanzaron tan solo la cifra de 7256 millones, contra la del primer trimestre de 1998, que asciende a la suma de 13.364 millones de colones; en términos reales.

Conforme a la información que la Contraloría suministró al Ministerio Público, los recortes que se hacían entre las solicitudes de las unidades ejecutoras y lo que finalmente se giraba, muchas veces se hacía a contrapelo de lo que las unidades técnicas de la propia Dirección de Asignaciones Familiares recomendaban. En algunas oportunidades, las unidades técnicas recomendaban girar sumas mayores o la totalidad de lo solicitado, y el Tesorero de la Dirección, sin dar explicaciones, reducía la suma a girar y retenía cantidades que durante el primer trimestre ascendieron a esas sumas.


2.2.1 EL CONVENIO ENTRE LA CCSS Y LA DESAF

El art. 19 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, establece que la DESAF contratará, con la CCSS la recaudación de los fondos asignados por esta Ley mediante el recargo de las planillas, la emisión de listados, la confección de cheques o giros, los sistemas de control, el pago de programas y servicios a cargo de instituciones del Fondo, con el fin de atender la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

La Licda. Lilliana Salas Salazar, a la sazón Jefe del Departamento Legal de la DESAF, mediante oficio D.L. Nº 011 del 4 de febrero de 1991, presentó a la Contraloría para el estudio y refrendo respectivo, el "Convenio de Cooperación entre la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y la Caja Costarricense de Seguro Social", suscrito entre el Dr. Elías Jiménez Fonseca, en ese momento Presidente Ejecutivo de la CCSS y el Lic. Carlos Manuel Monge Rodríguez, en esa época Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Este hecho confirma que desde siempre, la relación entre ambas dependencias se hacía directamente a través de sus jerarcas.

Con la suscripción de dicho convenio de cooperación entre la CCSS y la DESAF el 24 de enero de 1991, se pretendió regular las relaciones de los servicios interinstitucionales contemplados en el artículo 19 de la Ley Nº 5662.

Entre las cláusulas que en dicho convenio se establecen, el art. 2º indica que la confección de cheques y giros para el pago de bienes y servicios y programas está a cargo de la FODESAF; previa autorización de la DESAF, establecer los sistemas de control de documentación de registro contable y emisión de estados financieros en su aspecto técnico formal, con el fin de facilitar la administración del FODESAF a la DESAF.

Por otra parte, el art. 4º hace referencia a que la Caja se compromete a depositar en la cuenta General de la DESAF, dentro del mes siguiente las sumas percibidas. Finalmente el art. 11º dice que el Convenio de Cooperación estará en vigencia por un año a partir de la fecha en que se suscriba y será prorrogable por períodos iguales siempre que las partes no requieran modificarlo, lo cual deberá ser notificado con un mes de anticipación a su vencimiento.

Cabe aclarar que el término "Cuenta General " mencionado, se refiere a la "Cuenta Corriente Nº 45333-2 DESAF-CCSS" que mantiene, desde que empezó a operar el Fondo, la CCSS con el Banco Nacional de Costa Rica, para custodiar y disponer los dineros con que se financia el FODESAF.

En síntesis, el citado numeral 19 de la Ley Nº 5662 y la cláusula segunda del Convenio de Cooperación, reconocen como una responsabilidad exclusiva de la CCSS la confección de cheques y giros para el pago de programas y servicios financiados por el FODESAF a cargo de instituciones del Estado; además, este numeral, al incluir un "etcétera" en su redacción, deja abierta la posibilidad de emitir cheques o giros para la consecución de objetivos afines a la Ley Nº 5662 y que otras leyes especiales así se lo autoricen, como es el caso de las inversiones en el mercado bursátil del sector público, conforme al artículo 69 de la Ley Nº 7201.

El referido convenio fue refrendado por parte de la Contraloría mediante oficio Nº 12470 del 25 de setiembre de 1991. Posteriormente, la DESAF y la CCSS remitieron el 23 de octubre de 1992 un addendum que prorrogaba dicho convenio, en el cual se incorporó la facultad de las partes de prorrogarlo de manera automática. El mencionado addendum también fue suscrito por el Dr. Elías Jiménez Fonseca, entonces Presidente Ejecutivo de la CCSS, y el Lic. Carlos Manuel Monge Rodríguez, entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y fue refrendado mediante oficio Nº15621 del 10 de diciembre de 1992.

De acuerdo con lo expuesto y en razón de que no se remitió a la Contraloría por parte de la DESAF, ni de la CCSS, modificación alguna al convenio supracitado, se concluye que para todos los efectos, el Convenio de Cooperación suscrito por la DESAF y la CCSS el 24 de enero de 1991, a la fecha se encuentra vigente. Los licenciados Javier Sandoval Chaves y Luis Diego Calderón Villalobos, Gerente de la División Financiera y Tesorero General de la CCSS, respectivamente, confirmaron a la Contraloría la vigencia de dicho convenio de cooperación CCSS-DESAF.

2.2.2 SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA EL MANEJO DE LOS RECURSOS DEL FODESAF POR MEDIO DE LA CUENTA Nº 45333-2 CCSS-DESAF

Con fundamento en el Convenio de Cooperación CCSS-DESAF, las autorizaciones de los pagos los emitía la DESAF y era la CCSS la que realizaba directamente los pagos y llevaba el control financiero de los fondos del FODESAF. Para ello se contaba con la mencionada cuenta corriente bancaria en el Banco Nacional de Costa Rica, Nº 45333-2 CCSS-DESAF, con cargo a la cual la CCSS giraba por el monto y para el programa o servicio que la DESAF le solicitaba. En otros términos, la CCSS formalmente era la que realizaba el pago, dicha institución mantenía un control razonable sobre las finanzas del FODESAF que por ley, y por así disponerlo también el Convenio CCSS-DESAF, le correspondía ejercer sobre las cuentas de esos recursos. Dicho procedimiento de pago fue variado con la apertura de una nueva cuenta corriente, la Nº 192207-9 con el Banco Nacional de Costa Rica, cuenta que permitió a la DESAF disponer en forma directa de los dineros del Fondo.

Del procedimiento indicado por la licenciada Rebeca Solano Chaves y el señor Jorge Rodríguez Barrantes, funcionarios del Área Financiera de la DESAF en entrevista que sostuvieron con la Contraloría (folio 795-796) quedó claro que previo a la apertura de la cuenta corriente Nº 192207-9, el desembolso de los recursos del FODESAF se hacía por medio de la cuenta general Nº 45333-2 administrada por la CCSS.

Dicho procedimiento involucraba la emisión de una nota por parte de la DESAF solicitando los recursos a la CCSS, en la que se indicaba el monto a transferir y el programa respectivo, razón por la cual la CCSS emitía el cheque respectivo a favor de la unidad ejecutora o entidad beneficiaria. Este procedimiento garantizaba razonablemente, según criterio de la Contraloría (folio 796), el destino de los recursos hacia los programas y servicios financiados por el FODESAF y parecía ajustado a los términos del art. 19 de la Ley Nº5662 y la cláusula segunda del Convenio CCSS-DESAF hasta la apertura de la nueva cuenta corriente mediante la cual se instaura un nuevo procedimiento de pago a partir del 17 de diciembre de 1996.

En el caso específico de los dineros invertidos en títulos valores con el procedimiento inicial, se originaba una nota de débito a la cuenta corriente Nº 45333-2 CCSS-DESAF, en la que se identificaba la inversión y entidad en la cual se realizaba la operación, y que el control de esa cuenta Nº 192207-9 y el nuevo procedimiento para el manejo de los recursos, ya que el control de esa cuenta Nº 192207-9 quedó exclusivamente en poder de funcionarios de la DESAF, quienes expedían los cheques para las inversiones directamente al puesto de bolsa.


2.2.3 APERTURA DE LA CUENTA CORRIENTE 192207-9 CON EL BANCO NACIONAL COSTA RICA, TRANSFERENCIA DE FONDOS Y CRITERIOS EMITIDOS POR FUNCIONARIOS DE LA CCSS:

La Licda. Miriam Coto Gamboa, en calidad de Directora Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por medio de oficio Nº FFT-1087-96 del 28 de noviembre de 1996, solicitó al Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, Tesorero General de la CCSS, girar las instrucciones pertinentes, en esa institución a efectos de que se emitiera un cheque (cheque Nº23762 del 13 de dic. de 1996) por 300.000,00 colones, con cargo a la cuenta corriente Nº 45333-2 CCSS-DESAF, con el fin de abrir una cuenta corriente con el referido BNCR, denominada "Planillas y Ventas FODESAF", con el propósito de que la CCSS transfiera los ingresos que de acuerdo con los arts. 15 y 16 de la Ley 5662 perciba por concepto de Recargo de Planillas y por concepto del Impuesto General sobre Ventas. Dicha cuenta se abrió el 17 de diciembre de 1996. El depósito respectivo se hizo con la boleta Nº 816630.

A partir de entonces, la DESAF le giraba instrucciones a la CCSS para que emitiera cheques a favor de la DESAF, con cargo a la cuenta corriente Nº 45333-2 CCSS-DESAF, los cuales eran depositados en la cuenta corriente Nº 192207-9 DESAF-Planillas y Ventas, sin indicar qué programa o qué servicio se cancelaría con tal emisión.

Con este nuevo procedimiento la CCSS dejó de ejercer la competencia que le atribuía la ley de realizar directamente los pagos a los programas y servicios del FODESAF, y también en apariencia perdió el control sobre el destino y beneficiario de estos recursos.

Los documentos de solicitud de apertura y el contrato respectivo de la nueva cuenta con el BNCR solicitada a la CCSS por Miriam Coto Gamboa, fueron suscritos por el Lic. Rodolfo Montero Pacheco, Subdirector Nacional de DESAF y por el señor Víctor Vargas López, en calidad de Coordinador del Área Financiera de la DESAF.

El 16 de diciembre de 1996, por medio del oficio Nº. FFT-1236-96, el Lic. Rodolfo Montero Pacheco en calidad de Director a.i. de Desarrollo Social, indicó al Lic. Jorge Delgado Castaing, Ejecutivo de Cuenta Servicio Corporativo del Banco Nacional de Costa Rica, que los funcionarios de la DESAF autorizados para firmar en la cuenta "Planillas y Ventas FODESAF" eran: la Licda. Miriam Coto, Rodolfo Montero Pacheco y Víctor Vargas López. El giro de los cheques de la citada cuenta se haría en forma mancomunada.

El Lic. Rodolfo Montero Pacheco en entrevista rendida ante la Contraloría el 11 de junio de 1998, manifestó que consideraba que estaba legalmente autorizado para gestionar y firmar la apertura de la cuenta corriente 192207-9, debido a que en ese momento estaba como Director Interino, lo anterior con base en un pronunciamiento de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la DESAF de 1996 que lo autorizaba para ese tipo de actos. Dicho pronunciamiento (emitido en memorándum CAJ-016-96 de 19 de agosto de 1996, suscrito entre otros por el Lic. Marvin Martínez Meléndez. No obstante dicho pronunciamiento se aparta totalmente de la jurisprudencia administrativa que sobre el particular ha emitido la Contraloría y la Procuraduría General de la República, criterios que por ley son de acatamiento obligatorio y de conocimiento de la entidad.

Pese a que la Ley Nº 5662 y el Convenio CCSS-DESAF posibilitan la apertura de otra cuenta corriente bancaria; ni la Licda. Miriam Coto Gamboa como Directora de DESAF, ni el Lic. Rodolfo Montero Pacheco en su condición de Subdirector , ni el señor Víctor Vargas López, como coordinador del Área Financiera de la DESAF estaban legalmente facultados para gestionar la apertura de una cuenta corriente bancaria, ni para suscribir el documento contractual que formalizara dicha iniciativa. Por el contrario, la suscripción de este contrato bancario le corresponde, de manera exclusiva, al titular de la Cartera de Trabajo y Seguridad Social de conformidad con el art. 18 de la Ley Nº 5662.

Por otra parte, en el nuevo procedimiento, el detalle de los compromisos a cubrir con esos recursos y el plazo para ello, requisitos que en oficio Nº DTG-1310-96 del 4 de diciembre de 1996, el Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, Tesorero General de la CCSS estableció, no se cumplieron en las solicitudes que se realizaron, lo cual afectó el sistema de control financiero-contable de los dineros del FODESAF que por ley le corresponde a la CCSS.

En este oficio el Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, advirtió a la Licda. Miriam Coto Gamboa, que las transferencias de recursos de la cuenta CCSS-DESAF a la cuenta "Planillas y Ventas" se debía realizar previa solicitud por escrito de parte de las personas autorizadas en esa Dirección, en la cual se indicara además del monto a transferir, el detalle de los compromisos que serían cubiertos con esos recursos. Sin embargo, la revisión de los oficios por parte de la Contraloría permitió verificar que no se hizo indicación en éstos, de los compromisos que serían cubiertos con esos recursos. Tampoco se localizó evidencia documental de que el Lic. Calderón Villalobos realizara gestiones para que la DESAF cumpliera con el mencionado requisito, que el mismo había solicitado.


2.2.4 COMPETENCIA DE LA CCSS EN EL CONTROL FINANCIERO-CONTABLE DE LOS RECURSOS DEL FODESAF.

Tanto el Lic. Luis Diego Calderón Villalobos, Tesorero de la CCSS, como el Lic. Javier Sandoval Chaves, Gerente de la División Financiera de la CCSS, en entrevistas rendidas a la Contraloría el 5 y 10 de junio de 1998, consideraron que al aceptar la petición de doña Miriam Coto Gamboa se agilizaban los trámites. No se hizo consulta legal sobre la apertura de la cuenta dado que no se consideró que se estuviera violando lo establecido en la Ley Nº 5662. Se refirieron a que la forma en que se ejecutan y administran los programas no corresponde a la CCSS. Sandoval Chaves agregó que no consideraba que con la apertura de la cuenta se haya afectado el control sobre los recursos del FODESAF porque es éste quien debe ejercer los controles sobre el manejo de sus programas.

De acuerdo con lo manifestado a la Contraloría, los licenciados Calderón Villalobos y Sandoval Chaves, permitieron modificaciones en los mecanismos de desembolsos de los recursos económicos del FODESAF, que llevaron en la práctica, a que la cuenta Nº 45333-2 CCSS-DESAF, se convirtiera en una cuenta transitoria. De esta forma la CCSS dejó de emitir los cheques para el pago de los programas y servicios que se financian con dichos recursos, tal y como le compete, conforme lo dispone el art. 19 de la Ley Nº 5662 y el Convenio de Cooperación. Dicha situación llevó por tanto a un debilitamiento de controles que estaba obligada la CCSS a ejercer conforme al referido art. 19 y el convenio antes citado.

Posterior a la fecha en que se abrió la nueva cuenta y se iniciaron las inversiones en el Puesto de Bolsa, la comunicación de DESAF a la CCSS se limitó a informar, sobre las inversiones en el referido Puesto únicamente al Coordinador Asignaciones Familiares-CCSS, Lic. Mario Chacón Rojas y no al Tesorero General de la CCSS a diferencia de como ocurría antes de dicha apertura, en donde se comunicaba a ambos.

Se debe hacer notar el hecho de que el Coordinador de Área Financiera de la DESAF, señor Víctor Vargas López, quien era el que firmaba los oficios sobre las inversiones que se realizaban con recursos de FODESAF, dejara de remitir información sobre las inversiones al Tesorero General de la CCSS, limitándose únicamente el envío de dicha información a un menor nivel jerárquico (Coordinador Asignaciones Familiares-CCSS) quien sólo utilizaba dicha información para registros contables relativos al FODESAF.

Respecto al argumento de que el nuevo mecanismo de transferencia de recursos era una forma más eficiente y oportuna, es necesario considerar que en algunos casos las solicitudes de recursos que efectuaron unidades ejecutoras que se financian con el Fondo, se atendieron en forma parcial en cuanto al monto de los dineros solicitados. Sobre el particular, la comparación de las notas, mediante las cuales las unidades ejecutoras de los programas solicitaron recursos, con la información suministrada a la Contraloría por la unidad de Programación del Área de Análisis de Gestión de la DESAF sobre los recursos solicitados y los efectivamente girados a estas unidades, en el primer trimestre de 1997, se logró determinar en los casos observados, que los dineros no se giraron en forma completa a esas unidades, a pesar de que el análisis técnico de la referida unidad, siempre señaló que se girara el monto solicitado por las unidades ejecutoras. El resultado de dicho análisis para el giro de los recursos, le era comunicado al Coordinador del Área Financiera, señor Víctor Vargas López, quien decidía sobre el monto que en definitiva se giraba a los programas.

La Contraloría no encontró documentación pertinente que justificara las razones por las cuales no se cubrió el importe total de las sumas solicitadas por las unidades ejecutoras, a pesar, como ya se señaló, que existía una suma cuantiosa como superávit acumulado en el primer trimestre de 1997. Además, a enero de 1997, la DESAF dispuso de sumas importantes de dinero, presuntamente ociosas, para ser invertidas en el referido Puesto de Bolsa, América Capitales S.A., siendo que por principio, las inversiones no deben afectar la liquidez requerida por la institución para la atención normal de sus obligaciones.

De lo anterior se desprende el amplio margen de discrecionalidad que tenía en la disposición de los recursos del FODESAF el señor Víctor Vargas López, en cuanto a la determinación de los montos a girar a las unidades ejecutoras, así como de las sumas a invertir en América Capitales, Puesto de Bolsa S.A., aún en eventual detrimento de las necesidades que en ese momento, según las solicitudes de fondos, era prioridad cubrir.

2.3. IRREGULARIDADES EN LA AUDITORÍA INTERNA DE FODESAF.

La Contraloría General de la República no tenía conocimiento de que las tareas de auditoría al interior de FODESAF se hubieran interrumpido, aunque si estaba informada de la existencia de dificultades entre el señor Auditor Interno y las autoridades de Asignaciones Familiares, particularmente con el Ministro.

No obstante, el Auditor manifestó que desde enero de 1997 denunció las anomalías del Fondo ante la Contraloría, informando que la existencia de dificultades para desempeñar su cargo desde hace varios años y que producto de éstas, teme debilidades de control en todo lo que tiene que ver con el ámbito de acción de su auditoría.

En efecto, Paniagua Navarro desde el año 1995 había mantenido con el anterior titular del cargo y con la Dirección de Planificación y Evaluación de Sistemas, que es la que se encarga de las relaciones con las auditorías internas, correspondencia de cuya lectura se denota una tensión entre él, el Ministro y otras autoridades de Asignaciones Familiares.

Finalmente el conflicto recrudece con la promulgación el 31 de julio de 1995 del Decreto Nº. 24458-MTSS, en el cual se crea en el Ministerio de Trabajo una auditoría general que absorbe a la tradicional auditoría del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

En este sentido, Paniagua Navarro, expone sus divergencias de criterio con el señor Ministro en cuanto a esa medida, lo que origina un estudio jurídico de la Contraloría, el cual concluye que en efecto, el Ministro como titular de la Cartera y en ejercicio de sus competencias de control interno, puede reestructurar los sistemas de control y entre ellos la auditoría, pero, que el ente contralor podía autorizar el funcionamiento de una auditoría específica para FODESAF. Este dictamen es apelado por el señor Ministro y casi paralelamente, el auditor formula un recurso de amparo cuestionando los alcances de ese decreto a raíz del cual el Ministro lo designa en la condición de Sub Auditor. Al ser admitido dicho recurso, la Sala Constitucional reinstala en su cargo a Paniagua Navarro, hasta setiembre de 1997 en que es declarado con lugar el recurso. Cabe destacar sin embargo, que la reinstalación de Paniagua Navarro, en su puesto de Auditor se hace sin contar con el equipo humano y técnico necesario para poder cumplir con las funciones propias de su cargo.

Por su parte la Contraloría en respuesta al oficio que Paniagua Navarro, le indica, en febrero de 1997, que debe dedicarse a auditar el Fondo de Desarrollo Social, para lo cual debe presentar un Plan de Trabajo. La siguiente comunicación que tiene con la Contraloría se produce en noviembre de 1997, cuando presenta el Plan de Trabajo de FODESAF para el año 1998. En esta ocasión se le advierte, según señala la Licda. Hanny León Alvarado, Subdirectora General de Planificación y Evaluación de Sistemas (acta 5 pg. 42 de expediente legislativo 13.176) que en caso de existir dificultades para ejecutar el Plan, lo informara a la Contraloría y fin de que ésta interviniera.

Paniagua Navarro, según esto, no debe auditar a la Dirección de Asignaciones sino solamente al Fondo en razón de que el primero sería auditado por el Auditor General Norman Araya Alpízar según se lo hizo saber a Araya Alpízar la Contraloría. En esta misma comunicación la Contraloría dispone que se giren instrucciones en el sentido de que cada institución ejecutora de programas financiados con fondos de Asignaciones Familiares inicie al menos una auditoría financiera . De todo esto el Ministro tenía conocimiento dado que algunas de las cartas iban con copia para él.

En resumen, la Contraloría manifiesta a Paniagua Navarro que audite el Fondo y se obvie lo demás, pues el nuevo encargado sería el señor Norman Araya Alpízar, lo anterior tomando en consideración que hacía ya un año la Sala lo había reinstalado en su puesto de Auditor de Asignaciones Familiares.

Por otra parte, la Contraloría no recibió solicitud para que rindiera dictamen sobre la destitución de Paniagua Navarro, pese a que los auditores son funcionarios de la administración activa y tomando en consideración que para hacer efectiva un eventual destitución; la institución o el órgano de la administración respectiva requiere un dictamen de la Contraloría, el cual vierte una vez sustanciado el procedimiento. Dicho procedimiento en ningún momento llegó a la Contraloría con una gestión de despido debidamente tramitada, diligenciada y preparada para el dictado del acto final por parte de la Contraloría en relación con Paniagua Navarro.

Otro aspecto a analizar con respecto a la auditoría es el hecho de que las instituciones públicas, incluida FODESAF deben enviar a la Contraloría informes trimestrales de ejecución presupuestaria, unas cuyos presupuestos son aprobados por la Contraloría, y otras que están inmersas en el Presupuesto Nacional y que aprueba la Asamblea Legislativa y que igualmente deben presentar a final de año una liquidación de presupuestos.

A la luz de esta disposición, el Contralor señala que la Dirección de Asignaciones presentaba esos informes de ejecución presupuestaria; su liquidación y sus presupuestos para la aprobación de la Contraloría, y sin embargo, no fue posible detectar anomalías en razón de que los presupuestos y los informes de las instituciones tienen una serie de limitaciones y no constan de muchos elementos que permitan una evaluación de resultados físicos de su actividad, además de carecer de condiciones para hacer un análisis como al que se refiere la Ley Nº 5662, en su artículo. 20.

Las inversiones que entran al presupuesto de cada institución son aquellas que van más allá de un año; las de corto plazo no entran en los presupuestos, de ahí que en los informes trimestrales que presentan y en la liquidación definitiva, al final de cada año, no se incorpora tampoco ese tipo de inversiones. De ahí que no se dio la posibilidad real de detectar la existencia de una anomalía porque no se contó con la información suficiente. Lo que la Contraloría realiza es un control financiero que se hace por medio de los presupuestos, de ahí que lo que se debe hacer es modificar la forma en que éstos se efectúan.

Por otra parte, en esta oportunidad, la fuga no se dio por el lado de los gastos, sino por la vía del ingreso, por la vía de la inversión transitoria. Esa inversión transitoria al interior de Asignaciones, la Contraloría no la había auditado.

2.4.- SOBRE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

En Costa Rica existen diversos registros o controles sobre la hacienda pública; en relación con las inversiones existe el control de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda.

En materia de inversiones, las instituciones públicas deben cumplir con directrices que emita la Autoridad Presupuestaria, la cual debe llevar un registro en esta materia y los presupuestos que no son aprobados por la Contraloría.

Por su parte, las instituciones públicas, así como tienen que apegarse a las directrices generales de política presupuestaria, igualmente están obligadas a generar un informe a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaría 15 días después del cierre de cada mes en el cual tienen que detallar cada una y todas las inversiones que tienen y adonde tienen los recursos.

Por su parte los controles que la Contraloría ejerce sobre FODESAF y DESAF no permitieron detectar el problema ya que en ellos se verifican los contenidos presupuestarios que respaldan el presupuesto sometido a la Autoridad Presupuestaria. De manera que quien sí contaba con los elementos para detectar el problema era la Autoridad Presupuestaria pues cualquier ente público está obligado a presentar la condición de sus inversiones al cierre de cada mes indicando en qué y dónde está invirtiendo, el plazo de cada inversión, y todo otro detalle pormenorizado de las inversiones.


2.5. SOBRE AMÉRICA CAPITALES, PUESTO DE BOLSA S.A.

Un puesto de bolsa da asesoría al inversionista, quien será en última instancia el que tome la decisión de invertir de conformidad con el abanico de posibilidades que el puesto le plantee. La decisión que toma el inversionista debe quedar plasmada en una orden de inversión firmada por éste, aceptando las condiciones o indicando las instrucciones de inversión según dispone la Ley de Mercado de Valores y sus reglamentos.

Dichas regulaciones obligan a los puestos de bolsa, además de lo anterior, a llevar una auditoría externa aparte de la que cada puesto a lo interno tenga y se exige una publicación trimestral de los estados financieros los cuales deben ser certificados y auditados con el cierre fiscal. Fuera de esos controles, los puestos de bolsa también pueden establecer sus propios controles adicionales.

Podría decirse que a lo externo, todos los puestos de bolsa, tanto públicos como privados, están sujetos a las mismas regulaciones que impone la SUGEVAL, la Contraloría y la Autoridad Presupuestaria. A lo interno, cada puesto de bolsa puede establecer mecanismos y controles diferentes.

Antes de que la Ley de Mercado de Valores, en su Artículo 69, fuera modificada, las inversiones del sector público debían realizarse por medio de puestos de bolsa públicos. A partir de marzo de 1997, con la nueva ley de Mercado de Valores se abren las posibilidades de inversión al permitir mediante el artículo 55 que las inversiones de los entes públicos puedan ser realizadas a través de cualquier puesto de bolsa privado. No obstante, no existe mayor diferencia entre los rendimientos de los recursos según sean colocados en un puesto público o privado ya que las instituciones públicas tiene limitantes para hacer sus inversiones de conformidad con las directrices generales de política presupuestaria, por lo que no tiene ningún valor agregado o ventaja adicional para el inversionista público al invertirlo en un puesto de bolsa privado, por tanto su flujo de caja no necesariamente va a tener una alteración toda vez que el rendimiento va a ser el mismo puesto que están condicionados a invertir en mercado primario y en títulos de gobierno o del Banco Central o bien de la Tesorería Nacional donde la tasa es única sin importar quien fue la bolsa que canalizó los recursos. Sin embargo pese a lo anterior, tales limitantes imprimen una dosis de control sobre las inversiones con el propósito de que, efectivamente, los recursos no se inviertan en actividades más riesgosas o donde están más propensos a perderse. Así el inversionista del sector público puede encontrar tranquilidad de que está invirtiendo en el sector estatal, que no va ha quebrar y como emisor no va a fallar.

En el caso concreto que nos ocupa, al parecer, lo que sucedió no es en realidad un problema del sistema del mercado regulado del sector bursátil, sino que a lo que parece responder es a una actuación que inhibió que los controles actuaran. En este sentido la SUGEVAL deberá revisar los controles para prever en lo posible estas situaciones puesto que su realización afecta la confianza del inversionista.

Desde el punto de vista del mercado bursátil no fue posible detectar irregularidades en América Capitales, Puesto de Bolsa S.A.; sus informes no mostraban ningún hecho anómalo. La situación que se presentó fue la que indicó el Superintendente Adolfo Rodríguez Herrera, pues fueron recursos que no entraron directamente al sector formal, al sector de bolsa, al sector donde está precisamente toda la supervisión y normativa más directa que ejercen las bolsas y que ejerce también la Superintendencia.

América Capitales, Puesto de Bolsa S.A., era un puesto activo de la Bolsa Electrónica que cumplía con toda la normativa que debía cumplir según la ley, tenía alrededor de 2 años de estar operando. La señora Marita López Cruz era la socia principal y representante legal y después existía un grupo de socios minoritarios que aparecieron luego de un proceso de fusión operativa con un puesto de bolsa que se llamaba Interacciones. A mediados o inicios de agosto o setiembre de 1997 se fusionó constituyéndose socios comunes con una participación muy baja en Inversiones El Trueno, BANTEC y otras.
Estos socios, por su participación tan pequeña dentro del capital social del puesto, no participaban en las decisiones, ni de inversión, ni de manejo administrativo del puesto. Esta era una función que correspondía a Marita López Cruz quien era la persona que siempre atendía todos los asuntos.

El Puesto de Bolsa del Banco Nacional de Costa Rica, concentró sus operaciones en dos puesto de la Bolsa Electrónica de Valores a saber: Metro Valores y América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. (Ver declaración de William Hayden Q. , Gerente General del Banco Nacional sobre este aspecto del problema.).

Las auditorías que realizó la Bolsa Electrónica de Valores a América Capitales, Puesto de Bolsa S.A. no revelaron irregularidades, así, se practicó en 1997 una revisión de tipo especial a finales del primer semestre y una normal a finales del año; cuyos resultados se hacen llegar a la Superintendencia y se da seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones que allí se hubieran dado.

En cuanto al funcionamiento de América Capitales Puesto de Bolsa S.A., debe indicarse que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante artículo 4, del acta de sesión Nº 10-98, celebrada el 1 de junio de 1998 acogió la recomendación del señor Superintendente General de Valores de solicitar al juez competente la liquidación o quiebra de dicho puesto con fundamento en el art. 140 inciso d) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. A ese respecto se le instruyó para que realizara las gestiones pertinentes a efectos de dar inicio al proceso judicial de quiebra de América Capitales Puesto de Bolsa, S.A.
Tal recomendación surge de las siguientes consideraciones hechas por el Departamento de Asesoría Jurídica de la SUGEVAL, luego de valorar las conclusiones vertidas en el informe contenido en el oficio IAC-35-98, de 27 de mayo de 1998 a través del cual los señores interventores comunican los resultados de la investigación realizada en América Capitales Puesto de Bolsa, S.A.:

"1.- Que se ha encontrado un faltante de 1.237 millones de colones entre las inversiones del OMED realizadas por cuenta de FODESAF y los estados de cuenta extendidos por el Puesto de Bolsa a esa institución, así como un faltante cuya magnitud no ha terminado de cuantificarse en el caso de los demás clientes, cuyas inversiones registradas representan un 25% del OMED;

2.- Que según se desprende de los estados financieros remitidos por este Puesto de Bolsa a la Superintendencia General de Valores, el patrimonio con que cuenta América Capitales Puesto de Bolsa S.A. , al 30 de abril de 1998 es de 56 millones de colones y su capital social es de un millón de colones, monto insuficiente para hacer frente a la solicitud de FODESAF de reintegrarle la totalidad de las inversiones registradas en sus estados de cuenta.

3.- Que los demás participantes de la cartera OMED, dadas las características de esta figura, pueden presentarse a solicitar la liquidación de sus inversiones y que el Puesto no tiene capacidad efectiva para honrarlas.
4.- Que desde el inicio de la intervención no se han presentado terceros a efectuar nuevas inversiones, como situación que previsiblemente se mantendrá en el futuro, y que este negocio no puede hacerle frente a sus obligaciones fijas sin la existencia de nuevos ingresos.

5.- Que las irregularidades encontradas denotan una administración fraudulenta, por parte de los antiguos personeros de la empresa."

La cuantificación que realizó la SUGEVAL del desvío de fondos de FODESAF mediante el estudio detallado de los registros de cuenta corriente de FODESAF y de los estados de cuenta oficiales del puesto, muestran con mayor grado de detalle tal desvío.

"De 17,769 millones de colones girados por FODESAF para que el Puesto los invirtiera a la vista, sólo 15,761 millones fueron depositados en la cuenta del puesto y destinados a las inversiones en el OMED; un total de 2,008 millones fueron desviados hacia usos no autorizados por el cliente. De estos 2,008 millones, 850 fueron utilizados para pagar a FODESAF un retiro que fue registrado por esta entidad como 840 millones por principal y 10 millones por intereses. De esta forma el principal desviado hacia otras cuentas corrientes fue de 1,168 millones, que corresponden a los 2,008 millones que salieron de FODESAF menos los 840 millones que regresaron a esta institución como pago de principal."

Entre el total de salidas de América Capitales Puesto de Bolsa S.A., y el total de entradas de FODESAF hay una diferencia de 780 millones de colones, que corresponden a los 850 millones de colones que ingresaron a FODESAF sin que nunca hubieran salido de América Capitales Puesto de Bolsa S.A., ya que fueron utilizados por el Puesto para hacer efectiva una liquidación, y a 70 millones que salieron de América Capitales Puesto de Bolsa S.A., sin que ingresaran a FODESAF, ya que fueron desviados hacia la cuenta corriente de Asesores Financieros de Occidente, S.A. ( ASFISA) . propiedad de Marita López Cruz..

Según se dijo, el primero de estos montos fue registrado por FODESAF como 840 millones por pago de principal y 10 millones por pago de intereses.

De esta manera, hubo un desvío de 1,237 millones, que corresponden a los 1,168 que salieron de FODESAF y se destinaron a otras cuentas más los 69 millones que salieron de América Capitales Puesto de Bolsa S.A., como pago del principal y nunca ingresaron a FODESAF.

Según FODESAF, el saldo de sus inversiones en el Puesto era, al 11 de mayo, de 1,388 millones. El saldo de inversión que supuestamente FODESAF mantenía en el Puesto al 11 de mayo era de 1,360 millones; la diferencia entre este saldo y el saldo de 123 millones realmente invertido en OMED corresponde con el faltante de 1,237 millones.

Cabe mencionar que adicionalmente existe una diferencia en las proporciones en que se contabilizan los ingresos en FODESAF como principal e intereses. De la totalidad de recursos ingresados a FODESAF, en los registros oficiales del Puesto se consignaba que 311 millones correspondían a intereses, mientras que en las liquidaciones de FODESAF a la Autoridad Presupuestaria se reportó como intereses un total de 379 millones.

2.6. SOBRE LA ACTUACIÓN DEL PUESTO DE BOLSA DEL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA

Producto de la investigación realizada, esta Comisión descubrió también que el Banco Nacional de Costa Rica, invirtió recursos del público en puestos de bolsa privados. Si bien este aspecto trasciende del objeto de investigación de esta Comisión, su referencia bien podría generar eventuales investigaciones, razón por la cual nos referiremos a estos hechos de manera sucinta.

En efecto, con fecha de 3 de junio de 1997, la Gerencia General del Banco Nacional de Costa Rica mediante oficio GG-028-97 solicitó al Auditor General una investigación sobre las relaciones del Puesto de Bolsa del Banco con la Bolsa Electrónica de Valores. En respuesta a dicha solicitud la Auditoría General mediante oficio AG-ET-EE-08-97 "Análisis de las inversiones a Corto Plazo (OMED) en el Puesto de Bolsa del Banco Nacional", presentó los siguientes resultados:

1. En el período de mayo 1996, a marzo 1997 el Puesto de Bolsa del Banco Nacional negoció la suma de 228.857 millones de colones de los cuales se transaron por la Bolsa Nacional de Valores (BNV) el 89% y por la Bolsa Electrónica de Valores (BEV) el 11%.

2. En los últimos meses las operaciones del Puesto de Bolsa del Banco Nacional de Costa Rica, en relación con las transacciones totales de la BEV viene oscilando entre el 45% y 54%, lo cual quiere decir que en un alto porcentaje, esta Bolsa subsiste por la masiva participación del Banco.

3. El Puesto de Bolsa del Banco Nacional de Costa Rica, ha venido canalizando las inversiones de corto plazo de sus clientes y algunas propias del Banco, en la Bolsa Electrónica, mediante los puestos de: Metrovalores, América Capitales Puesto de Bolsa S.A. , Continental Valores, San José Valores y Mercado de Valores. En el período de enero/abril de 1997, las sumas invertidas en esos puestos pasaron de 4.137.04 millones a 6.809.09 millones con un incremento del 47.2% y en el mes de abril el 82% de las operaciones era en OMED.

Sin embargo en período enero/abril de 1997 el Puesto de Bolsa ha concentrado sus operaciones exclusivamente en dos Puestos, a saber: Metrovalores y América Capitales Puesto de Bolsa S.A.. En efecto, de un total de operaciones en OMED por 15.886.0 millones, el 40% fue en Metrovalores y el 45% en América Capitales Puesto de Bolsa S.A., lo que da un total de 85% con lo cual solo el 15% se distribuye entre los otros puestos de la BEV. En el mes de abril, de 4.998.3 millones de colones en operaciones en OMED que efectuó el Puesto de Bolsa del Banco, el 42% fue en Metrovalores y el 50% en América Capitales Puesto de Bolsa S.A., para un 92% entre ambos puestos.

Hay una clara y peligrosa concentración que a todas luces es perjudicial, según se aprecia seguidamente.

a) La cartera activa en OMED del Puesto Metrovalores asciende en los meses de enero/abril de 1997 a 7214.8 millones de colones, de los cuales corresponden al Banco Nacional 6421.4 millones de colones, equivalente al 89%. Esta participación ha venido creciendo de 85.6% en enero a 92.4% en abril, reflejando esta última cifra que prácticamente Metrovalores es un "satélite" del Banco Nacional, al ser casi el 100% de sus operaciones generadas por el Banco Nacional de Costa Rica, situación muy preocupante considerando que:

i) Metrovalores invierte los fondos recibidos en una proporción del 34% en el sector público y 66% en el sector privado. Esto implica que de los 6421.4 millones de colones generados por el Banco, 4238.1 millones se han canalizado hacia dicho sector, de esta suma el 15.5% invertido en títulos del Banco Metropolitano 653.7 millones, 706.3 millones en títulos de emisores privado y 2878.1 millones en operaciones de corto plazo en los Puestos Aval Valores, Interbolsa y Scottia Valores, obteniendo Metrovalores un rendimiento extra por intermediar los fondos del Banco Nacional de Costa Rica. De esta forma el Banco, a través de su Puesto, no sólo mantiene a Metrovalores sino que utiliza los fondos recibidos de sus clientes para comprar inversiones de corto plazo del Banco Metropolitano, y por la vía indirecta, financia al Banco del Pacífico y a Scottia Bank y le genera grandes ganancias a Metrovalores;

ii) Estas inversiones del orden del 66% en títulos del sector privado, contravienen las disposiciones de la Comisión de Finanzas y Administración que en su sesión Nº 423-96, artículo 3, aprobó que las inversiones de corto plazo del Puesto del Banco Nacional de Costa Rica fuera el 100% en el sector público y;

III) Metrovalores al 30 de abril de 1997 cuenta con un patrimonio de 49.7 millones de colones, y las inversiones del Banco Nacional exceden en 42.6 veces dicho patrimonio.

b) Situación algo similar se presentó con América Capitales Puesto de Bolsa S.A.. En el período de enero/abril de 1997 sus operaciones en OMED ascienden a 17099.5 millones de colones, de ellas 7149.7 millones corresponden al Banco Nacional, o sea el 42%. Esta participación se ha incrementado de 27.1% en enero a 45.8% en abril. Este Puesto a su vez ha canalizado el 37% de las operaciones al sector privado, desconociéndose en el informe de la Auditoría hacia cuales empresas o puestos se van los fondos del Banco Nacional de Costa Rica. América Capitales Puesto de Bolsa S.A., tiene al 30 de abril un patrimonio de 77.4 millones de colones, y las operaciones del Banco lo exceden en 32.4 veces.

Estas cifras demuestran que existe una tendencia peligrosa por parte del Banco Nacional de Costa Rica, a concentrar sus inversiones en dos puestos de bolsa: uno de ellos, Metrovalores que prácticamente subsiste por el Banco Nacional de Costa Rica, y el otro, cuya mitad de sus operaciones son inducidas por el Banco Nacional de Costa Rica. Estos puestos de bolsa no tienen una fuerte situación patrimonial y concentran sus inversiones en el sector privado, riesgo que podría generar considerables pérdidas por deficiencias de liquidez en esos Puestos o por insolvencia de las empresas en las que se invierte.

Igualmente resulta inconveniente que el Puesto de Bolsa del Banco Nacional de Costa Rica, sea el generador de casi la mitad de las transacciones de la Bolsa Electrónica, entidad que ha venido sufriendo pérdidas en su accionar, lo que hace peligrar la estabilidad de la BEV y las inversiones que a través de las mismas realiza el Puesto de Bolsa del Banco Nacional Costa Rica, poniendo en peligro los fondos de los clientes y los propios del Banco. Si algo llegara a suceder en estos dos Puestos y en la BEV el Banco Nacional de Costa Rica, se vería afectado en sumas cuantiosas, al tener que honrar las inversiones de sus clientes.

Dado que este aspecto de la investigación trasciende del objeto de la presente Comisión conviene que el Plenario analice la posibilidad de crear una Comisión Parlamentaria de Investigación que profundice sobre este punto.

2.7. LABOR DE LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE VALORES (COMPARECENCIA DE ADOLFO RODRÍGUEZ HERRERA; SUPERINTENDENTE GENERAL DE VALORES)

La Superintendencia General de Valores, es una entidad relativamente nueva, lo que antes fue la Comisión Nacional de Valores.

La nueva ley de Mercado de Valores establece un marco regulatorio mucho más amplio y riguroso que el que había venido funcionando en el mercado de valores antes de su promulgación.

Gracias a la emisión de esta nueva Ley, se tuvo por primera vez, facultades para intervenir un Puesto de Bolsa con ocasión de una denuncia por la supuesta existencia de indicios de una posible doble contabilidad. Frente a la denuncia se hizo una auditoría y en el curso de la misma se descubrió que efectivamente había unos pocos clientes muy grandes de los que uno resultó ser FODESAF. Había inversiones de esa institución desde principios del año anterior lo cual no era permitido por la Ley de Mercado de Valores vigente en ese momento.

Se encontró recibos de dinero en Asignaciones Familiares que no correspondían con los que tradicionalmente entregaba el puesto, o los factureros autorizados por el puesto de bolsa.

La investigación preliminar dio origen a ciertas sospechas: principalmente la presunta existencia de un desvío de fondos; en el sentido de que el dinero que los clientes entregaban al puesto de bolsa, nunca ingresaban a éste, sino que era canalizados hacia otras empresas y desde allí se realizaban inversiones de toda naturaleza.

Esta operación dio lugar a un desvío bastante grande de dinero que fue posible gracias a una doble contabilidad. Al cliente se le entregaban recibos de dinero y estados de cuenta en los cuales constaba que el cliente tenía en el puesto de bolsa, mucho más dinero del que en realidad había ingresado a éste.

En virtud de lo anterior el FODESAF fue afectado por un monto de mil doscientos treinta y siete millones de colones y, además una cantidad muy importante de los clientes privados del puesto, sufrieron pérdidas de alrededor de ciento sesenta y cinco millones de colones.

Esta situación obligó a hacer una investigación para analizar cuáles de los sistemas de control existentes en la actualidad, fallaron y qué vacíos había en los distintos sistemas de control, tanto del mercado de valores como de las instituciones públicas.

Al parecer de lo que se trató fue de un problema de aplicación en los controles existentes, controles que la nueva ley desarrolla y subsana de acuerdo a las carencias de la Ley anterior.

Al hablar de controles es posible referirse a dos tipos; a los controles del mercado de valores y los controles propiamente en la gestión de las instituciones.

La Superintendencia regula lo referente al mercado de valores pero no tiene competencia en lo que se refiere a los controles en las instituciones públicas.

El mercado financiero de nuestro país ha avanzado y evolucionado muchísimo, pero nuestras instituciones públicas se han quedado rezagadas frente al fenómeno tan complejo de la intermediación financiera y bursátil.

Hay un importante rezago en la capacitación de los funcionarios, en los sistemas de control interno de las instituciones que es importante superar si se quiere que efectivamente nuestras instituciones públicas puedan invertir sus recursos de una manera que garantice una adecuada protección de los fondos públicos y además que posibilite a esas instituciones para aprovechar las mejores oportunidades de inversión que haya en el mercado.