El último mohicano

 No hay contradicción entre la redacción actual de la Ley de Biodiversidad y el TLC

Abogado

El voto de la Sala Constitucional con respecto al último proyecto de ley de la denominada “agenda de implementación” ha generado diversas reacciones y comentarios. Para contribuir con el debate quisiera tratar de contestar algunas preguntas:

¿Existe una contradicción entre la redacción actual de la Ley de Biodiversidad (LB) con el TLC? En mi opinión la respuesta resulta negativa. El artículo 78, inciso 6, de dicha ley fue pensado, al igual que otros de los incisos de este mismo numeral, con el propósito de impedir el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre recursos genéticos (RG) o conocimiento tradicional asociado ( CT) sin que se cumplieran adecuadamente los requisitos de patentabilidad (especialmente la novedad y el nivel inventivo).

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Se pretendió evitar casos de acceso ilegal, apropiación indebida o ¨ biopiratería¨, que han sufrido países y comunidades, especialmente en América Latina, Asia y África. Aunque los reportes de organizaciones no gubernamentales sobre estos casos pueden ser debatibles, no cabe duda de que situaciones de esta naturaleza se han producido.

Ejemplos como la maca y el ayahuasca en Perú, el frijol enola en México, entre otros, han sido frecuentemente citados como justificación para emprender modificaciones al texto o funcionamiento de los sistemas de derechos de propiedad intelectual, particularmente las patentes, que a la fecha se han mostrado como uno de los principales causantes de las denuncias sobre apropiación indebida o “ biopiratería” .

Vínculo usual. En cualquier caso, la normativa pretendió impedir que se otorguen patentes especialmente sin nivel inventivo y novedad, sobre RG o CT costarricenses. Esta disposición y, en general, el vínculo entre propiedad intelectual y biodiversidad no es inusual en leyes de biodiversidad o similares y tiene como fundamento cumplir con el Convenio sobre la Diversidad Biológica ( arts. 3, 8, inciso J y 15).

Asimismo, existen normas que restringen la posibilidad de solicitar DPI sobre recursos accedidos sin permiso previo del país ( LB de la India, Normas de Acceso de Uganda, Ley de Recursos Genéticos y Derechos Comunitarios de Etiopía); obligan a notificar antes de solicitar estos derechos ( LB de Biodiversidad de Bután); o requieren que se revele el origen de los recursos genéticos o se presente evidencia del cumplimiento con las legislaciones nacionales de biodiversidad en las solicitudes de estos derechos ( Medida Provisional de Acceso a Recursos Genéticos de Brasil, Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos de Panamá, entre otras; además, algunas leyes de propiedad intelectual de países desarrollados, con distintas redacciones y consecuencias legales también contemplan algo similar).

Esta disposición ha estado vigente desde mayo de 1998. Desde entonces y a pesar de que el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Adpic) de la OMC se encontraba igualmente vigente en el país, nunca fue cuestionada la compatibilidad de la LB con el Adpic al menos en los mecanismos formales de consultas). Si bien es cierto que el TLC contiene algunas precisiones en materia de patentabilidad que no se encuentran en el texto del Adpic ( contempla una definición del criterio de “ utilidad”, etc.); en general, ambos tratados son congruentes con respecto a las condiciones de patentabilidad. Por lo tanto, tampoco debería considerarse – ahora a la luz del TLC– que las disposiciones del art. 78 son incompatibles con el texto del acuerdo comercial. Por supuesto que esta postura puede no ser compartida por otros países.

Fondo de la propuesta. La segunda pregunta se enfoca más bien al fondo de la propuesta. ¿Es inconveniente, desde el punto de vista sustantivo, la modificación? A mi juicio, la propuesta de reforma no desprotege la biodiversidad o al conocimiento tradicional asociado (objetivos buscados por la LB). Esta tiende a clarificar la normativa. Por ejemplo, se modifica el inciso 1 del artículo 78 para excluir también de la patentabilidad, además del ADN, nucleótidos y aminoácidos a menos que se cumplan las condiciones de patentabilidad, caso en el cual la sustancia debería ser novedosa y tener nivel inventivo.

La redacción original tenía como propósito limitar la posibilidad de patentar secuencias naturales de ADN cuya existencia no era conocida, incluso sin necesidad de indicar cuál es su función; Impedir este tipo de reivindicaciones no es nuevo y pueden citarse diversos ejemplos en derecho comparado (Directiva Europea para la Protección Jurídica de la Biotecnología 98/44/CE).

Con respecto al inciso 6, se aclara que las invenciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado a prácticas biológicas tradicionales o culturales en dominio público no serán protegidas si no cumplen los requisitos de patentabilidad.

La principal diferencia radica en que, mientras la legislación actual se refiere a la exclusión de todas las formas de propiedad intelectual, la propuesta la limita al caso específico de las patentes, por constituir el mecanismo por excelencia que ha permitido la apropiación indebida de CT. Esta lógica se encuentra en el actual inciso 6, al referirse a “ invenciones”, materia que se tutela por medio de las patentes.

Sin ser experto en procedimiento legislativo, puede resultar más conveniente plantear ante EE. UU. la justificación legal y política para la redacción actual del art. 78, tanto su encabezado como el inc. 6, de la LB y la inexistencia de cualquier contradicción entre el TLC y la legislación nacional en materia de biodiversidad.