Moderna y dominante

 La influencia de la doctrina de la real malicia abarca todos los continentes y la mayoría de los países democráticos

 El libre debate democrático alcanza su plenitud cuando la ley tolera un margen de error, con ausencia, claro está, de la mala intención

El abogado Gerardo Trejospide prueba, en esta misma sección (página 29A) , sobre la afirmación contenida en nuestro editorial del 3 de mayo anterior , acerca del carácter moderno y dominante de la doctrina nacida del caso New York Times v. Sullivan, una importante contribución de la jurisprudencia estadounidense a la libertad de expresión.

Los principios derivados de esa doctrina, decía nuestro editorial, exigen absoluto respeto a la presunción de inocencia y ponen la carga de la prueba en hombros de quien acusa una falta contra el honor. También requieren que el acusador pruebe, además de la falsedad de lo publicado, que el acusado tuvo conocimiento previo de esa falsedad o actuó con manifiesto menosprecio por la verdad. Dicho en otras palabras, el estricto requisito de la verdad objetiva de lo publicado resulta excesivo e inhibe el libre debate democrático, que alcanza su pleno potencial benéfico únicamente cuando la ley tolera un margen de error, en ausencia, claro está, de la mala intención.

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En 1964, Sullivan revolucionó el tratamiento tradicional de las faltas contra el honor en el sistema de la “common law” estadounidense. La fecha, según nuestro criterio, está enmarcada en la modernidad. Sin embargo, el impacto internacional de la doctrina es mucho más reciente, como quedará demostrado con las citas transcritas a continuación. La adopción de los principios de Sullivan se opera por distintas vías, según las diferentes culturas jurídicas. En algunos países, como los Estados Unidos, se les hizo derivar directamente de la protección constitucional a la libertad de expresión. En otros, como España, fueron incorporados a la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

En algunos casos, su recepción quedó a cargo de la judicatura y en varias jurisdicciones anglosajonas, como Nueva Zelanda, se hizo una ampliación de la defensa del privilegio calificado (“qualified privilege”) o se desarrollaron defensas completamente nuevas, como ocurrió en Sudáfrica. Los ejemplos abundan, pero hemos seleccionado los necesarios para probar la influencia de esta doctrina en todos los continentes, sin excepción, y en un conjunto de jurisdicciones que abarcan a la tercera parte de la humanidad y a una mayoría de quienes viven en regímenes democráticos.

En Estados Unidos, el caso Sullivan es el primero de una línea jurisprudencial que expandió los alcances del fallo original. Según la sentencia, “…las afirmaciones erróneas son inevitables en el debate libre” y, por tanto, un funcionario público solamente pude reclamar daños si es capaz de probar que la falsa afirmación “…se hizo con real malicia, es decir, con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio por saber si es falsa o no lo es”. (New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 1964).

En España, el Código Penal de 1995 transcribe, casi verbalmente, el texto de Sullivan: “Artículo 208… Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

En Argentina, la Corte Suprema de la Nación adoptó la línea de Sullivan en los términos explicados por el magistrado Boggiano: “…esta Corte adoptó a partir del precedente fallos, 314:1517, el estándar jurisprudencial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 255; 1964), que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia.” (Dante Ariel Giadone c. Joaquín Morales Solá, 12 de noviembre de 1996),

En las Filipinas, los altos magistrados escribieron: “Nuestra Corte Suprema adoptó las doctrinas sobre difamación promulgadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos… para ser considerados maliciosas, se debe probar que las afirmaciones difamatorias fueron escritas o publicadas con el conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por saber si son falsas o no lo son”. (Arturo Borjal Jr. V. Corte de apelaciones, G.R. No.126466, 14 de enero de 1999).

En Japón, la Corte Suprema explicó: “El artículo 230-2 del Código Penal debe ser entendido como la armonización de la protección del buen nombre, como derecho personal, con la garantía del artículo 21 (de la Constitución) en cuanto a la legítima expresión. Con el interés de lograr un equilibrio y armonía entre ambos elementos, aunque las afirmaciones no se prueben verdaderas, como lo especifica el artículo 230-2 (1), la intención delictiva y el delito de difamación no están presentes en este caso, donde la parte erróneamente creyó que sus afirmaciones eran verdaderas y donde había suficiente razón para esta creencia equivocada a la luz de las pruebas concretas...” (Caso 24. Kochi v. Japón, Gran Estrado de la Corte Suprema, 25 de junio, 1969).

En la India , la Corte Suprema estableció: “En el caso de los funcionarios públicos, es obvio que el derecho a la privacidad o, en todo caso, el remedio de una demanda por daños, simplemente no está disponible en relación con los actos o conductas relevantes para el desempeño de sus obligaciones oficiales. Esto es así aun cuando la publicación esté basada en hechos y afirmaciones que no son ciertas, salvo que el funcionario pruebe que la publicación fue hecha por el demandado con temerario desprecio por la verdad”. (Rajagopal y otro v. Estado de Tamil Nadu, 1995).

En Barbados , la High Court resolvió que las afirmaciones hechas de buena fe sobre asuntos de interés público están protegidas por la defensa del comentario justo ( fair comment ) ,aunque posteriormente resulten falsas. (McDonald Farms Ltd v. Advocate Company Ltd, 31 de julio, 1990).

En Sudáfrica , la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la responsabilidad objetiva ( strict liability ) propia de la “common law”, lamentó que hasta el momento el país no había concedido la importancia debida a la libertad de expresión y estableció un régimen que extiende su protección al error cuando no es malintencionado. (National Media Ltd. And Others v. Begochi, 1999).

En Nueva Zelanda, la Corte de Apelaciones estableció la existencia de un privilegio calificado para proteger las informaciones relacionadas con asuntos de interés público. Además, sostuvo que el privilegio solamente cede ante la prueba de malicia a cargo del demandante. (Lange v. Atkinson, 2000).

En Costa Rica , la Sala Tercera adoptó la vertiente jurisprudencial española, estableciendo que la protección de la libertad de expresión se extiende precisamente a informaciones que pueden “no ser correctas, o bien que no fue posible demostrarlas en estrados judiciales, administrativos o disciplinarios”. (Resolución 880-2007 12 horas, 12 de agosto del 2005).

Según laComisión Interamericana de Derechos Humanos , “…debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad…” (Declaración de principios sobre la libertad de expresión, artículo 10).

Los relatores especiales para la libertad de expresión de laOrganización de Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos se unieron al representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa para adoptar los principios sobre libertad de expresión propuestos por la prestigiosa organización internacional Artículo XIX: “La ofensa de difamación criminal no existirá salvo que se pruebe que las afirmaciones impugnadas son falsas, que fueron hechas con conocimiento de la falsedad o con menosprecio por el hecho de que sean falsas o no lo sean y que fueron hechas con la intención específica de causar daño…”. (Declaración conjunta, Londres, 30 de noviembre del 2000).

El punto queda bien resumido en las palabras del magistrado jamaiquino Hugh Small, presidente del comité encargado de revisar las leyes de difamación en su país: “El caso Sullivan es un hito que beneficia significativamente al debate libre y alivia la carga ofensiva de otras leyes de difamación. Despertó un debate alrededor del mundo y puede reclamar algún crédito por el relajamiento del estricto estándar de la verdad en países como India, Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica, y más recientemente, en el Reino Unido, así como en la Corte Europea de Derechos Humanos”. (Jamaica Gleaner, 2 de marzo, 2008). En fin, nuestro citado editorial del 3 de mayo no podía estar en mejor compañía jurisprudencial, doctrinaria y académica, como lo impone el derecho a la libertad de prensa.