Un nuevo marco regulatorio en materia de competencia

 Sobran las justificaciones populistas a favor del modelo intervencionista, pero este no es sostenible

William A. Méndez G. es analista del tema Competencia y Consumidores, y miembro de la Fundación Ambio.

En el marco de la negociación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos no se incorporó un capítulo específico sobre condiciones de competencia, en parte debido a que las regulaciones de los países de la región no son uniformes ni se encuentran en el mismo grado de desarrollo.

Sería un error creer que por no haberse consignado una disposición concreta al respecto, el país no requiera de una revisión de la legislación existente en materia de competencia, porque el régimen de apertura por el que se optó con el TLC hace indispensable dar un paso jurídico extraordinario poniendo en sincronía con los principios del acuerdo las instituciones y normas que han quedado afectadas directa o indirectamente por ellos.

Modernizar el marco jurídico. Así lo determinó el último estudio del Proyecto de Gobernabilidad de la Fundación Ambio que revela la necesidad de modernizar el marco jurídico e institucional vigente que se encuentra establecido en el capítulo de la competencia de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

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Algunos sectores han tenido ciertamente la tendencia a impulsar el establecimiento de más normas reguladoras de las relaciones entre competidores en concordancia con el modelo intervencionista del mercado.

Si bien sobran las justificaciones populistas a favor de ese modelo, lo cierto es que no es sostenible debido a lo siguiente:

k1) incide en el ritmo de crecimiento de la competencia,

k2) tiende a la eliminación de los competidores a través de “acusaciones o demandas frívolas”,

k3) simplemente no facilita la competencia,

k4) evita el aumento del empleo o la riqueza,

k5) subsidia –se puede decir que oculta– mediante instrumentos legales la ineficiencia y, en consecuencia,

k6) desprotege a quienes sí están en condiciones de competencia,

k7) impide llevar beneficios a los consumidores.

El reto ahora es ver las normas reguladoras de la competencia más allá del peligroso intervencionismo estatal y sus instrumentos de coerción para que no se produzca una restricción de servicios y bienes o la negación de beneficios a los consumidores.

Cambios a la Ley. Desde la perspectiva del informe indicado, los cambios a la Ley se resumen en tres tipos generales:

ka) Reforma procesal: dar consistencia a la parte procedimental.

kb) Orgánica: un marco de organización a la comisión.

kc) Sancionatoria: establecer mecanismos de disuasión o medidas alternativas a las meramente pecuniarias.

La primera es un llamado a la seguridad jurídica; la segunda, a la especialización y delimitación funcional, y la tercera, a la variación de parámetros y actualización de las sanciones frente al mero castigo patrimonial a las empresas.

Los aspectos más concretos son estos:

ka) Existe una peligrosa y difusa relación entre la Unidad Técnica y la Comisión de la Competencia que debe llevar a un rediseño institucional.

kb) El marco conceptual ha evolucionado poco y requiere el establecimiento de definiciones precisas sobre dominio de mercado, prácticas verticales, mercado relevante, entre otros, que permita una metodología teórica congruente.

kc) Es necesario contar con una comisión de la competencia que reúna los principios –así como la especialidad– del juez natural y contar con un órgano aparte e independiente tipo fiscal.

kd) El marco sancionatorio administrativo quedó desactualizado. Se requiere, entonces, la revisión del actual modelo confiscatorio de la sanción patrimonial, así como abrir la oportunidad a la proporcionalidad y adecuación de la sanción al caso, o si el daño es culpa de una conducta de la empresa o de uno de sus agentes, si se afecta al mercado general, parcial, indirecto o a un cliente.

La seguridad jurídica resulta por ello más relevante ahora para la dinamización del mercado en virtud de que las reglas deben proporcionar garantías procesales claras –al decir claras debe entenderse que en la actualidad son inciertas– y que respeten los derechos de las empresas, indistintamente de su tamaño, si son nacionales o extranjeras o si son tradicionales o emergentes.

Por lo tanto, es urgente buscar una solución al vacío procesal –informalidad procesal peligrosa para los administrados– que representa el actual marco regulatorio, que genera inseguridad, indefensión y confusión técnica en los operadores.