Derecho indígena en Latinoamérica

 Latinoaméricaha sido omisa en respetar un derecho indígena consuetudinario

Juez penal

Nuestra cultura jurídica latinoamericana no solo ha sido omisa en respetar la existencia e independencia de un real y dinámico derecho indígena consuetudinario, sino también en suscribir y firmar tratados internacionales y no darles aplicación, como sucede con el Convenio 169 de la OIT, que brinda la legitimidad formal del sistema jurídico indígena.

La existencia en nuestros territorios de dos sistemas jurídicos es incuestionable: uno oficial, que es el positivo, y otro de origen milenario, que data de antes de la Conquista, el cual se rige por principios y valores diversos a los recopilados en nuestras leyes, al que los estudiosos del tema le llaman Derecho Consuetudinario Indígena.

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Por ejemplo, la Escuela Judicial de Centroamérica y el Caribe Juan Carlos I (Antigua Guatemala, junio 2007), por medio del doctor español Emiliano Borja y el magistrado guatemalteco Edgar Raúl Pacay Yalibat, ha detectado características propias de las comunidades indígenas, como son:

a) Se rigen bajo un principio comunitario como norte, y no con el carácter individual propio del mundo occidental.

b) Un principio de indisoluble unidad entre el ser humano y la naturaleza.

c) Una cosmovisión mágica del mundo.

Dinámico y viviente. Esos expertos, junto con el aporte de diversos funcionarios de los poderes judiciales de Centroamérica, Panamá y República Dominicana, señalaron como características más comunes del sistema jurídico indígena las siguientes:

a) Es un ordenamiento jurídico, eminentemente no escrito, que se mantiene fundamentalmente por la tradición oral y, por ende, su naturaleza es dinámica y viviente.

b) Es un ordenamiento jurídico unitario en la medida en que no hay una nítida distinción entre materias (civil, penal u otra).

c) Es un ordenamiento jurídico simbólico y ritualizado en la medida que sus normas jurídicas están muy influenciadas por elementos religiosos, morales y espirituales.

d) Su naturaleza no suele ser sancionatoria, sino, más bien, reparadora, resguardándose en su aplicación principios fundamentales como reciprocidad y equilibrio, mediación y reintegración social.

e) La valoración de bienes jurídicos relevantes es diferente al sistema jurídico judicial o el llamado “derecho positivo”.

f) En el sistema jurídico indígena hay un proceso normativo dirigido por la “Autoridad”, y que enjuicia, según el tipo de comportamiento, la propia autoridad o la Asamblea, entendida esta como el conjunto de personas que conforman la comunidad.

g) Se caracteriza por que sus decisiones no son susceptibles de recurso.

h) Con carácter general, las decisiones tomadas en el proceso normativo indígena suelen ser reconocidas y acatadas por el sujeto de las mismas.

Vivencias reales. Estas características han sido señaladas por los expertos indicados y son producto de una amplia investigación de campo en muchos pueblos indígenas de Latinoamérica. Parten no solo de estudios antropológicos sino también sociológico-jurídicos y de vivencias reales pues el letrado guatemalteco es indígena y conoce ambos sistemas jurídicos.

Consideramos loable y necesaria la concientización de las autoridades judiciales sobre la existencia de una relación de competencia, y no de jerarquía, entre el derecho positivo y el derecho indígena, es decir, la inexistencia de subordinación de un derecho sobre el otro y la autonomía del derecho indígena en los pueblos y grupos que reúnan las características enunciadas, pues esa es la única forma de respetar el postulado del Convenio 169 de la OIT y concederle el respeto básico mínimo que desde hace muchos siglos merecen los pueblos indígenas de Latinoamérica.