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TLC e inversiones Interpretaciones muy particulares riñen con tendencias mundiales y la jurisprudenciaAlan Thompson Abogado Como confirma un estudio reciente de Naciones Unidas, la gran mayoría de los países del mundo –tan distintos como China, Cuba, España, Estados Unidos, Panamá o Uruguay– tienen en vigencia tratados de protección de inversiones como un medio de promover la inversión extranjera. Uno de los contenidos típicos de estos tratados es dar la posibilidad al inversionista de recurrir a un mecanismo de solución de controversias alternativo a los tribunales nacionales en ciertas disputas sobre inversión (UNCTAD,Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking , 2007). Se puede discutir sobre las ventajas y desventajas de estos tratados, pero su uso generalizado y su incorporación a los sistemas jurídicos de los países es una realidad inobjetable. En este contexto debe ubicarse el capítulo 10 del TLC, cuyas normas son muy similares –no he dicho que idénticas– a las contenidas en 14 tratados de protección de inversiones y en los capítulos de inversión de tres tratados de libre comercio ya aprobados por Costa Rica y revisados por la Sala Cuarta. Consentimiento previo. En sus escritos sobre este tema, el señor Juan José Sobrado ha dicho, entre otras cosas, que solo en el TLC los Estados otorgan su consentimiento previo para que el inversionista pueda recurrir al arbitraje, lo que es falso. El consentimiento previo está en todos los tratados anteriores similares, sea por manifestación expresa de los Estados parte o por habilitación expresa a los inversionistas para recurrir al mecanismo (por ejemplo: tratado con México, ley N° 7474, artículos 13.23 y 13.24; tratado con Chile, ley N° 7748, artículo IX.2; tratado con España, ley N° 7869, artículo XI.2; tratado con Canadá, ley N° 7870, artículo XII.5). Ha dicho también que solo una parte del capítulo de inversión del TLC se aplica a EE. UU., lo que es falso y se basa en una interpretación evidentemente incorrecta de la ley de implementación del TLC en ese país. Ahora, en su incesante búsqueda de inconstitucionalidades, el señor Sobrado se aferra a un punto que el TLC regula distinto e insiste en otra de sus tesis extremas, que el capítulo 10 da a los funcionarios el poder de acordar y aplicar las leyes que quieran, pasando por encima de la Constitución y la legislación nacional, lo que es igualmente falso. La posibilidad de que un inversionista fundamente una reclamación arbitral en que el Estado violó un acuerdo o autorización de inversión, según se definen estos términos en el TLC (artículos 10.16 y 10.28), no tiene nada de extraordinario; significa que el tratado tutela, junto con el respeto a principios internacionalmente reconocidos sobre inversión, el respeto a los contratos y a los derechos adquiridos, de forma congruente con nuestro ordenamiento jurídico. Es un reflejo de la tendencia reciente de estos tratados a precisar y especificar más su ámbito de protección. En cuanto al derecho aplicable, el artículo 10.22.2 dice que en disputas relativas a acuerdos o autorización de inversión, el tribunal arbitral deberá aplicar: “(a) las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado; o (b) si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera: (i) la legislación del demandado, incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes; y (ii) las normas del derecho internacional, según sean aplicables”. Principio de legalidad. De ese artículo no se desprende en absoluto que los funcionarios podrán aplicar a su antojo las leyes que quieran. La posibilidad de que se especifiquen o acuerden normas de otra manera, dependerá de la legislación nacional aplicable al acuerdo o autorización de inversión de que se trate, y esa es la única interpretación razonable porque el tratado no puede interpretarse ni aplicarse aisladamente del resto del ordenamiento jurídico y está supedi- tado al principio constitucional de legalidad. El artículo citado no pretende derogar ni deroga ni sustituye las leyes que rigen los múltiples acuerdos o autorizaciones que puede emitir el Estado y, en todo caso, cualquier duda sobre su alcance puede ser despejada por la Sala Cuarta mediante una interpretación conforme con el derecho de la Constitución, como corresponde y lo ha hecho en otros casos (votos 8404-00, 8190-02 y 7428-05). Hay que recordar que el TLC es un tratado entre 7 países que tienen sistemas jurídicos distintos, por lo que sus normas deben complementarse e integrase con el resto del ordenamiento jurídico en cada país. Por interpretar normas del tratado aisladamente y darles alcances que no tienen, muchos opositores al TLC arriban a conclusiones jurídicas insostenibles, o confunden argumentos de conveniencia y oportunidad con argumentos de constitucionalidad cuando son cosas distintas, como ha establecido claramente la Sala Cuarta (voto 7005-94). Ni siquiera en el derecho privado tienen las partes libertad total e irrestricta para determinar la ley aplicable a los contratos (artículo 18 del Código Civil), lo que ciertamente evidencia la irrazonabilidad de la tesis del señor Sobrado. Además, interpreta selectivamente y a conveniencia las normas del tratado: de forma amplia y extensiva el artículo 10.22.2, atribuyéndole implicaciones que no están en su texto, y de forma totalmente restrictiva el artículo 10.28, que, al definir “inversión”, expresamente afirma que las licencias, autorizaciones y permisos son aquellos que han sido otorgados de conformidad con la legislación interna. Desactualizado o limitado. Se afirma también que lo previsto en el TLC sobre inversión es innecesario en virtud de dos tratados vigentes entre Costa Rica y EE. UU., uno de 1851 (decreto XLVI) y otro de 1968 (ley N° 4448). El primero está obviamente desactualizado y se aplica solo entre los 2 países que lo firmaron, no entre 7 países como el TLC. El segundo se refiere a un tema limitado y cubre solo a los inversionistas de Estados Unidos, no como el TLC que protegerá a los costarricenses que realicen inversiones en cualquiera de los otros 6 países signatarios. Sorprende que alguien piense que un tratado del año 1851 puede regular adecuadamente las inversiones en el mundo de hoy, pero es muy revelador de la mentalidad con que se aborda el tema. Cualquier ciudadano tiene derecho a oponerse al TLC, por las razones que estime convenientes, pero, como algunos insisten en atribuir al tratado cosas que no dice y en atropellar la lógica jurídica con interpretaciones –reitero– descabelladas, es importante tener claro que esas interpretaciones son muy particulares de quien las hace y están lejos de coincidir con las tendencias mundiales y la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
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