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Más sobre el TLC No es requisito que exista una “simetría” entre los países en cuanto al rangoAlan Thompson, Rubén Hernández, Rodrigo Oreamuno, Federico Sosto Abogados Los argumentos jurídicos que varios estimados colegas han planteado en este medio sobre el TLC entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (Foro, 28/12/06) son respetables, pero, según nuestro criterio, incorrectos y alejados de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, tal como explicamos someramente a continuación. 1. Cartas y entendimientos paralelos. Algunas cartas y entendimientos paralelos (side agreements and letters), relativos a aspectos puntuales de interpretación o ejecución del TLC, fueron intercambiados bilateral o multilateralmente entre los Gobiernos signatarios, todos de amplio conoci- miento público. En el artículo 22.1 del TLC se acordó que constituyen parte integral del tratado los anexos, apéndices y las notas al pie de página, sin hacer referencia a las cartas y entendimientos paralelos firmados aparte, lo que demuestra que la voluntad de las partes no fue considerar esas cartas como parte integral del tratado ni darles el mismo rango que este. La ley de implementación del TLC en Estados Unidos (Public Law 109-53) aprobó el tratado suscrito entre las partes el 5 de agosto del 2004, no las cartas y entendimientos paralelos. Además, el hecho de que la oficina del Representante Comercial de Estados Unidos las exhiba en su sitio web junto al texto del Tratado y otros documentos relacionados, no implica que jurídicamente sean parte integral del Tratado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce los acuerdos o instrumentos concertados por las partes con motivo de la celebración de un tratado, como medios de interpretación complementarios (artículo 31.2). Asimismo, en nuestro medio la Sala Constitucional ya reconoció, al pronunciarse sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales, que varias declaraciones y decisiones ministeriales y acuerdos plurinacionales suscritos en relación con esos tratados no debían ser aprobados por la Asamblea Legislativa e incluso dispuso su exclusión de la ley de aprobación de los tratados, a instancia del Poder Ejecutivo (voto # 7004-94). 2. Enmienda. El TLC entró en vigencia inicialmente en marzo del 2006 solo para dos de los Estados signatarios, El Salvador y Estados Unidos, los cuales acordaron una enmienda al artículo 22.5 sobre el procedimiento de entrada en vigor. Los otros Estados signatarios que aún no eran parte del tratado, porque no lo habían aprobado o ratificado, están facultados –no obligados– a llegar a ser parte de la enmienda (artículo 40 de la Convención de Viena). En Costa Rica corresponde al Poder Ejecutivo, en ejercicio de su atribución constitucional de dirigir las relaciones internacionales, decidir sobre la enmienda y mientras ella no sea suscrita por el Ejecutivo y aprobada por la Asamblea Legislativa, no puede regir con respecto a nuestro país. Al aprobarse el TLC, nuestro país estaría aprobando el tratado en su texto original firmado, sin acoger por el momento la citada enmienda, la cual en todo caso no altera ningún aspecto sustancial del tratado. 3. Solución de controversias. El mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado previsto en el capítulo 10 del TLC es una de las formas usuales de promover la atracción de inversión extranjera, tomando en cuenta que el inversionista foráneo no está familiarizado con el sistema legal y judicial del país anfitrión, y los mismos derechos se le otorgan al inversionista costarricense en una eventual disputa sobre inversión con otro Estado parte del TLC. Si bien el objeto del arbitraje normalmente estaría relacionado con un acto administrativo dictado en el ejercicio de potestades públicas, el panel arbitral designado conforme a las reglas del CIADI o UNCITRAL no podría entrar a cuestionar ni sustituir el ejercicio de esas potestades, sino que su mandato estaría limitado a determinar si se violó una obligación del Estado prevista en el capítulo 10 del TLC y a fijar, en su caso, una indemnización. Cabe señalar que este tipo de mecanismo sí ha sido evaluado con anterioridad por la Sala Constitucional, porque está en otros 3 tratados de libre comercio y es un elemento central en 14 tratados de protección recíproca de inversiones suscritos y aprobados por Costa Rica, que fueron consultados en su momento a la Sala, sin que esta señalara vicios de constitucionalidad (tratados internacionales con México, República Dominicana, Comunidad del Caribe, Alemania, Reino Unido, Francia, Chile, España, Canadá, Taiwán, Paraguay, Holanda, República Checa, Venezuela, Argentina, Suiza y Corea). 4. Medidas disconformes. Según sus notas explicativas, en los anexos I y II del TLC se enlistan únicamente medidas del derecho interno que no estarán sujetas a ciertas obligaciones específicas del capítulo 10 (trato nacional, nación más favorecida, requisitos de desempeño, altos ejecutivos y juntas directivas) o del capítulo 11 (presencia local, acceso a mercado), así como sectores y actividades en que podrán mantenerse o adoptarse medidas disconformes con esas obligaciones específicas. Nada en la Ley de Jurisdicción Constitucional ni la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es disconforme con las obligaciones específicas del TLC antes citadas y así lo reconocieron las partes al no incluirlas en los anexos en cuestión. Tampoco se ve afectada la Ley de Armas y Explosivos , que prohíbe la fabricación y el comercio de armas de guerra sin distinciones en razón de nacionalidad. 5. Idioma. El hecho de que en el anexo 3.3 del texto en español del TLC se incluya la lista arancelaria de Estados Unidos en su idioma original, que es el inglés, no implica nulidad alguna. Igualmente, en el mismo anexo del texto en inglés del TLC se incluyen las listas arancelarias de los otros países signatarios en su idioma original, que es el español. El artículo 22.9 del TLC dispone que los textos en inglés y español son igualmente auténticos. Asimismo, se presume que los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido (artículo 33.3 de la Convención de Viena). La norma constitucional que consagra el español como idioma oficial se satisface plenamente acompañando la traducción oficial de la lista arancelaria de Estados Unidos, la cual fue publicada en el Diario Oficial y remitida a la Asamblea Legislativa junto con el Tratado. 6. Rango en el derecho interno. Los tratados internacionales obligan a las partes a lo que en ellos se acuerda y no pueden utilizarse disposiciones del derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado internacional. Este es un principio sólidamente reconocido en el Derecho Internacional Público (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena). No es requisito que exista una “simetría” entre los países en cuanto al rango o procedimiento interno de aprobación, pues los derechos y obligaciones derivados de un tratado suscrito y aprobado por los órganos competentes de un Estado lo vinculan en el plano internacional, independientemente de las particularidades de su derecho interno.
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