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El capítulo ambiental del TLC Antes que una amenaza, puede ser una oportunidad de mejorar la gestión ambientalJorge Cabrera Medaglia Abogado especialista en Derecho Ambiental Diversas publicaciones y foros se han realizado sobre los alcances de ciertas disposiciones del Capítulo Ambiental (n.° 17) del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos. A efectos de contribuir con el debate y con la intención de proporcionar información sobre una temática cuyo interés resulta de primer orden, quisiera presentar mi opinión respecto a algunas afirmaciones efectuadas sobre las implicaciones de ciertos artículos del citado capítulo. Definición de artículo 17.13. Dicha definición es particularmente importante en el tanto precisa los alcances de las obligaciones que establece el Capítulo relativas a la aplicación efectiva de la legislación ambiental. Se ha cuestionado que se excluyan del concepto de legislación ambiental, fundamentalmente dos aspectos: la normativa relacionada con la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo ".principal propósito sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o de recolección indígena, de recursos naturales" (art. 17.13). La referencia a recolección o explotación comercial tiene como antecedente el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) de forma que se excluyen, por ejemplo, regulaciones sobre cuotas pesqueras que no involucren medidas para la conservación del recurso. Estas últimas, por ejemplo, el uso de dispositivos excluidores de tortugas, sí se considerarían legislación ambiental para los efectos del capítulo 17. Esta es la interpretación que mejor permite alcanzar su fin. Igualmente, se indica que para los efectos de la definición de legislación ambiental, el propósito primario de un estatuto o disposición particular se deberá determinar por referencia a su propósito primario, en vez del propósito primario del estatuto o regulación del cual es parte. Es decir, disposiciones sobre protección ambiental en leyes o reglamentos de carácter no ambiental, se considerarían legislación ambiental. La exclusión contemplada en el TLC no elimina la condición de legislación ambiental de ciertas normas para efectos diferentes de los del capítulo 17, y, por supuesto, su aplicación efectiva deviene obligatoria, no por el TLC, sino en cumplimiento del artículo 50 de la Constitución y otras disposiciones jurìdicas. Procedimientos para denuncia y reparación. Otro de los componentes del Capítulo Ambiental se relaciona con los procedimientos para sancionar o reparar infracciones a la legislación ambiental. Se detallan aspectos jurídicos a ser tomados en consideración por las partes en los procedimientos administrativos, judiciales o cuasijudiciales ( art. 17.3.1). En general los requisitos establecidos en dicho artículo son congruentes con los establecidos en la legislación ambiental costarricense y con los principios del debido proceso delineados por jurisprudencia constitucional. Nuestro país cuenta con una estructura institucional para exigir la reparación y sanción de las infracciones ambientales, por medio del Poder Judicial, y otros órganos u entes de naturaleza administrativa (Tribunal Ambiental Administrativo, Procuraduría Ambiental, etc.). Igualmente las medidas indicadas en el texto del TLC (sanciones civiles, penales multas, medidas precautorias, etc., cfr. art. 17.3.4) se encuentran, con ciertas diferencias terminológicas, consideradas en el ordenamiento jurídico costarricense. Respecto al daño ambiental, este ha sido recogido en instrumentos legales y se cuenta con algunos precedentes judiciales y administrativos. La legitimación para accionar o denunciar será determinada de manera local, por lo cual el tratado no crea un sistema de legitimación procesal diferente al que cada país posea. De esta manera se establece que esta se otorgará a personas con un interés jurídicamente reconocido conforme al derecho interno (art. 17.3.3). En el caso costarricense dicha legitimación es sumamente amplia (todo ser humano) a tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política y de reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional. Las disposiciones del TLC no realizan mayores aportes a los mecanismos existentes en el país para la denuncia y reparación del daño ambiental. Por el contrario, el TLC, potencialmente, permitiría, dependiendo de en qué medida las instancias de cooperación que se establecen en él y en el Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA) operen en la práctica, fortalecer las debilidades del sistema. Intervención. La posibilidad de intervenir en procedimientos administrativos o judiciales de otras partes (entiéndase países miembros del TLC). El 17.3.1 b. dispone que las partes en los procedimientos administrativos, cuasijudiciales o judiciales a que se refiere el 17.3.1, pueden presentar pruebas, etc. Se ha interpretado que dicha norma autorizaría a otros países miembros del Tratado a presentar documentos y pruebas en casos ambientales iniciados en nuestro país. Dicha interpretación no es, a mi juicio, correcta. El citado artículo se refiere a las partes en los procedimientos administrativos o judiciales, es decir, las personas físicas o jurídicas que de conformidad con el derecho interno tengan legitimación para ser parte de los procesos. No se refiere a las partes (entiéndase países). Aún más, el artículo 17.2.3 establece expresamente que ninguna disposición del capítulo faculta a las partes (países) a realizar acciones orientadas a hacer cumplir la legislación ambiental en el territorio de otra parte (país). Las multas (contribuciones monetarias y sanciones comerciales). En relación con la solución de controversias, el Capítulo no contempla un esquema específico y remite al existente para el Tratado, contenido en el capítulo 20. Las partes pueden solicitar la realización de consultas (denominadas "consultas colaborativas ambientales") con respecto a cualquier asunto que surja de conformidad con el Capítulo Ambiental, lo cual incluye la participación del Consejo de Asuntos Ambientales, buenos oficios, conciliación y mediación. Si se trata de la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental que afecte el comercio (art. 17.2.1.a) y si las consultas establecidas en el capítulo no son suficientes, la parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias. Si se determina que efectivamente el Estado no cumple con su obligación de aplicar adecuadamente su propia legislación, la parte incumpliente debe adoptar un plan de cumplimiento. Si este no se adopta o si no se lleva a cabo, se prevé la posibilidad de multas (contribuciones monetarias) por un monto máximo de 15 millones de dólares (indexable). Dicha cantidad debe ser invertida en la parte incumpliente para mejorar su capacidad de aplicar la legislación y para su fijación se deben considerar ciertos aspectos. En caso de no honrarse la multa, proceden sanciones comerciales (medidas de retorsión). Es decir, aun pensando en que el país fuera "condenado" por un panel arbitral, si se presenta un plan de cumplimiento para hacer frente a la situación que originó la "condena" y este se cumple, no se impondría ninguna multa o sanción comercial, las cuales se prevén realmente como un último mecanismo. La cooperación ambiental que pueda derivarse del TLC, la cual dependerá sin duda de los recursos disponibles que a la fecha son inciertos, puede servir para mejorar la aplicación de la legislación ambiental que, soberanamente, hemos decidido poner en vigencia. Antes que una amenaza puede ser más bien una oportunidad para mejorar la capacidad de gestión de las instancias ambientales, incluyendo los presupuestos asignados para su funcionamiento.
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