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Constitución y monopolios El monopolio estatal solo se sostiene cuando comprenda primordiales intereses públicosPaul Rueda En sentencia del pasado 28 de marzo, el Tribunal Constitucional alemán fijó interesantes parámetros teóricos para juzgar la constitucionalidad de un monopolio estatal. Tal pronunciamiento resulta acorde con lo estatuido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en fallo del 6 de noviembre del 2003. En el caso alemán, la recurrente reclamó que la negativa de la provincia de Baviera a conferirle un permiso de negocio de apuestas deportivas lesionaba su derecho a la libre elección del trabajo (art. 12.1 de la Constitución Alemana). La Administración replicó que la Ley de Lotería Estatal establecía un monopolio público, indispensable para regular los efectos negativos derivados de las apuestas. Estricto control. El Tribunal determinó que, ciertamente, el negocio de apuestas deportivas era una ocupación permitida y, consecuentemente, merecía la protección constitucional del derecho a la libre elección del trabajo. No obstante, también admitió el estricto control estatal al que debía estar sometida esa actividad, habida cuenta de las consecuencias perjudiciales que, desde un punto de vista moral y económico, los juegos y las apuestas conllevan para el individuo y la sociedad, no solo por el peligro de enviciamiento, sino también por la intervención de sociedades mafiosas y la comisión de estafas. Al respecto, muy atractiva resulta la redacción de la sentencia con amplia referencia bibliográfica a estudios metajurídicos de carácter criminológico, sicológico y sociológico. Examinada la regulación pertinente, el Tribunal advirtió que, en la práctica, las disposiciones relativas a la fiscalización eficaz de los perjuicios derivados de las apuestas eran insuficientes, por cuanto se restringían a meras prevenciones y cuestiones organizativas. En realidad, el Estado estaba fomentando las apuestas (lotería, totogol, etc.) con el propósito de llenar sus arcas. Al respecto, el solo hecho de que la Administración induzca a los consumidores a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para la obtención de beneficios económicos, deslegitima la invocación de razones de orden público social, por más nobles que estas sean, para respaldar la existencia del monopolio de una actividad viciosa ya que su única justificación válida consiste en que el Estado, en forma efectiva, aproveche su titularidad exclusiva y ganancias obtenidas para regular el negocio de apuestas en aras de prevenir y menguar las secuelas nocivas. Orden público y soberanía. Asimismo, relevante es la conclusión de que la titularidad exclusiva a favor del Estado de cualquier actividad, no solo la de apuestas, solo se sostiene en la medida en que comprenda primordiales intereses de orden público o aspectos inherentes al ejercicio de la soberanía (como la seguridad nacional o la administración de justicia), de manera tal que resultase del todo incompatible su ejercicio por cuenta privada. Cuando esos requerimientos de fondo se incumplen, señalan los tribunales europeos, se violentan los derechos a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento. El Tribunal Constitucional alemán, respetuoso del derecho a la libre potestad reguladora de los diputados y al principio de división de poderes, omitió declarar la nulidad absoluta de la normativa constitucionalmente deficitaria, pues eso hubiese significado ejercer función legisladora por vía jurisprudencial, y utilizó el tipo de sentencia denominado "incompatibilidad constitucional". De esta forma, dejó vigente la Ley de Lotería Estatal hasta el 31 de diciembre del próximo año, período durante el cual el legislador deberá aprobar las reformas requeridas para restablecer el orden constitucional, sujeto tan solo a orientaciones muy generales derivadas del fallo, como la obligación del Estado de dedicar parte de los recursos a la prevención y tratamiento de los perjuicios provocados por las apuestas -sobre todo la ludopatía-, el control de la publicidad, en particular con respecto a los jóvenes, y la consolidación de instancias institucionales que atiendan los citados problemas y se encuentren a "suficiente distancia" de los intereses puramente fiscales del Estado.
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