Mejor no me ayudes, compadre

Unas semanas atrás, la Sala Constitucional en una votación de seis votos de mayoría contra uno de minoría, dispuso nuevamente que la propina creada mediante Ley N.° 4946 en el año 1972 tiene carácter salarial. Los argumentos esgrimidos por la Sala son básicamente los mismos que anteriormente han utilizado sobre el tema: el principio de progresividad del salario.

Como abogado laboralista, no comparto los criterios emanados por esta honorable Sala y las razones son muy sencillas: el 10% de servicio no nace en el contrato de trabajo, no se trata de un acuerdo entre el patrono y el trabajador, ni siquiera es voluntario para los consumidores en mesa, es un cobro que nace en una ley especial, ajena al derecho laboral, que impone una carga y que por no ser una contraprestación patrono-trabajador (artículo 162 del Código de Trabajo) nunca puede ser salario.

He tratado de encontrar un colega especialista en derecho laboral que sostenga que la propina es salario, para poder debatir a fondo el asunto; quisiera escuchar argumentos técnico-jurídicos que me permitan comprender el error en que históricamente muchos hemos estado y cambiar mi postura, pero, desafortunadamente, no he podido lograrlo, porque a todos los laboralistas que he podido consultar (entre ellos jueces laborales, abogados del Ministerio de Trabajo, abogados de la Procuraduría General de la República, asesores legales del sector sindical, colegas profesores universitarios, incluso estudiantes de maestría en Derecho del Trabajo), todos coinciden en que la propina no es salario.

Entonces, ¿por qué la Sala Constitucional, compuesta por jueces de honorable trayectoria, pero ninguno especialista en Derecho del Trabajo, consideró por amplia mayoría que la propina es salario? Leyendo y releyendo la resolución, mi única explicación es que darle carácter salarial es más beneficioso para el trabajador y para la seguridad social del país.

Sin embargo, como lo advertimos en su oportunidad, ese argumento, amparado más a la conveniencia que a la legalidad, tampoco es cierto, porque lejos de mejorar la condición de los trabajadores saloneros, los afecta.

El salario compuesto únicamente con propinas. Esta resolución ha provocado los primeros cambios por parte del sector empleador de la industria gastronómica, y la reacción es sencilla. Si la propina es salario, entonces para todos los efectos legales, se convierte automáticamente en una forma de remuneración por sí misma y el patrono lo único que tiene que garantizar es el derecho constitucional a un salario mínimo que si no se percibe con base en las propinas salariales, entonces debe ajustarlo. En otras palabras, si la propina es salario, entonces ya no importa quién lo paga, de dónde proviene el dinero, lo importante es que se convierte en una forma de pago sobre la que patronos y trabajadores deben pagar cargas sociales, y los primeros, además, vacaciones, aguinaldo, preaviso y auxilio de cesantía.

Esta correcta postura la sostuvo el Ministerio de Trabajo, mediante resolución DAJ-AE-162-11, y fue ratificada recientemente por esta misma instancia (criterio DAJ-D-233-2012) ante innumerables consultas de los saloneros afectados.

La reacción de los saloneros. Cuando muchos patronos iniciaron los despidos e inmediatas recontrataciones bajo esta nueva forma de retribución, los saloneros comenzaron a lanzarse a la calle para protestar con justa y sobrada razón. Gracias a la interpretación de que la propina es salario, ya no se les debe pagar un salario mínimo adicional de las propinas, sino que ahora ganarán únicamente propinas. En esta ocasión –a diferencia de hace un año y medio cuando hicieron manifestaciones para pedir apoyo y nadie los escuchó–, ahora muchos sectores políticos incluido el Gobierno, quieren apoyar y ayudarlos a resolver su situación. El tema es cómo ayudar sin que las promesas de ayuda no sean ocurrencias sin sustento legal, que solo permitan temporalmente calmar las aguas enturbiadas.

La respuesta no es sencilla, porque una nueva acción judicial con la reciente resolución de la Sala Constitucional, tendría escasas, para no decir ninguna, posibilidades de cambiar su postura y una reforma reglamentaria podría, por la vía rápida, aliviar el dolor de cabeza, pero, cuidado, porque ninguna reforma reglamentaria puede desnaturalizar la relación de subordinación que permanentemente existe entre los saloneros y sus respectivos patronos, ni tampoco puede contrariar la Constitución Política o la ley (entiéndase Código de Trabajo, la Ley Constitutiva de la CCSS y la misma Ley de Propinas).

Entonces todo parece indicar que la única solución sostenible a largo plazo es la reforma integral de la Ley de Propinas para determinar que la propina no es salario, como lo propone el Proyecto de Ley N.° 18.278 actualmente en la corriente legislativa; o bien, a la derogatoria completa de la Ley de Propinas, para que finalmente Costa Rica se alinee a la gran mayoría de países en el mundo y a lo que sugiere la OIT en su convenio N.° 172, según el cual en la relación laboral entre saloneros y patronos, este último paga por su parte un salario mínimo y como la propina no es salario, el consumidor deja voluntariamente un monto según el servicio recibido y la costumbre local.

Hacer algo distinto a estas dos soluciones, difícilmente resolverá el problema de forma definitiva; por el contrario, podría causar mayores dificultades legales a largo plazo para trabajadores y patronos del sector gastronómico. Esas buenas intenciones me recuerdan el viejo refrán: “mejor no me ayudes, compadre”.