El denominado derecho consuetudinario o los sistemas legales propios de los pueblos indígenas y las facultades para administrar los recursos naturales por estos pueblos, ha cobrado especial relevancia en los últimos años, a partir de la vigencia del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y, más recientemente, debido a reformas constitucionales (Ecuador) y a la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (en especial los artículos 26, 27 y 29), que reconocen los derechos de estos sobre los recursos naturales, así como la existencia de normas legales particulares.
Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT se consideran parte integral del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y son de aplicación obligatoria, en el tanto consagran derechos fundamentales de los pobladores indígenas (Sala Constitucional, Voto N.° 8019- 00). Este instrumento, en su artículo 8, estipula que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse en consideración sus costumbres y derecho consuetudinario.
El artículo 15 establece que el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras merece protección especial. Estos comprenden el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. En caso de que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca al Estado o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los Gobiernos deben establecer o mantener procedimientos para consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si sus intereses son perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras. Estas obligaciones deben ser cumplidas por las autoridades públicas y son de relevancia al establecer preceptos jurídicos sobre el aprovechamiento de recursos en los territorios indígenas.
Este reconocimiento, sin embargo, no está exento de dificultades conceptuales y prácticas. Las normas relacionadas con el uso y conservación del ambiente no siempre son diseñadas considerando la evolución y derechos otorgados a los pueblos indígenas, y la relación entre ambas ramas legales no es, en todos los casos, simple. Por ejemplo, en el caso de la lagarteada en Guanacaste, la Sala indico que “no desconoce la importancia cultural de las tradiciones de los diversos pueblos del país, pero no se podrían tutelar actividades que, aun cuando fueron tradicionales, impliquen un impacto negativo en una especie animal o en su hábitat” (voto 5844-08).
Existen en la legislación nacional ambiental pocas disposiciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas, por ejemplo, normas puntuales para el aprovechamiento forestal en “reservas indígenas” que limitan la corta a casos de uso doméstico; regulaciones para la caza fuera de áreas protegidas y para la pesca en áreas silvestres protegidas, que autorizan la caza de subsistencia hecha por los indígenas en las reservas, previo permiso. A la lista puede sumarse la normativa sobre áreas marinas protegidas, según la cual las actividades y proyectos de desarrollo y aprovechamiento de los recursos marinos costeros y oceánicos requiere autorización del Sinac, el cual la otorgará respetando en todo momento el uso tradicional y sostenible de los recursos por las comunidades indígenas, locales y costeras; y, finalmente, algunos artículos de la Ley de Biodiversidad y su reglamento.
Surgen diversos retos y preguntas como, por ejemplo, ¿en qué consiste y cuál es el verdadero alcance y contenido de las facultades de manejo de los recursos en los territorios indígenas versus las potestades de las autoridades nacionales encargadas del ambiente? Asimismo, la consulta –reglamentada en países como Colombia—requerida por el Convenio 169 de la OIT, que cobró notoriedad por el caso de la exploración petrolera en el Caribe. La consulta es de gran relevancia en casos, por ejemplo, de proyectos hidroeléctricos y otros, pero es una tarea inconclusa en nuestro país.
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